Ordonanta presedintiala de suspendare aga. Motive de nulitate absoluta. Limitarea modalitatilor de majorare a capitalului social. SRL

CURTEA DE A P E L T I M I Ş O A R A

SECŢIA COMERCIALĂ

Dosar nr(...)

Operator date: 2928

DECIZIA CIVILĂ NR. 1001/R

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2009

S-a luat în examinare recursul declarat de reclamantul recurent E. E. împotriva sentinţei comerciale nr. 759/09.07.2009 pronunţată de T r i b u n a l u l T i m i ş în dosarul nr(...), în contradictoriu cu pârâta intimată (...) B. G. E. SRL, având ca obiect ordonanţă preşedinţială.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică se prezintă pentru reclamantul recurent, avocat M. E., iar pentru pârâta intimată, avocat H. T..

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care,

Reprezentanta pârâtei intimate depune la dosar împuternicire avocaţială, extras de pe portalul T r i b u n a l u l u i T i m i ş privind stadiul judecăţii dosarului nr(...), având ca obiect acţiunea în anulare a Hotărârii AGA, arătând că următorul termen în acel dosar este 06.11.2009 şi că a comunicat înscrisul şi prin fax reclamantului. Mai depune la dosar întâmpinare, din care un exemplar se comunică reprezentantului reclamantului.

Reprezentantul reclamantului depune la dosar un set de înscrisuri, care se şi comunică, pentru a dovedi că după ce s-a adoptat hotărârea contestată, creditorii au creditat societatea proporţional cu părţile sociale deţinute şi nu conform hotărârii.

Reprezentanta pârâtei intimate arată că se opune administrării acestei probe cu înscrisuri ca inadmisibilă, arătând că aceste înscrisuri i-au fost comunicate şi vineri prin fax, dar cu toate acestea semnificaţia probei este alta, întrucât înscrisurile fac parte dintr-un contract cu o bancă italiană, iar faptul că reclamantul a depus 100.000 Euro nu are nicio semnificaţie în prezenta cauză. Arată că această sumă a fost depusă de către reclamant la solicitarea băncii italiene, care a solicitat reîntregirea creditului, că are acte în dovedirea acestor afirmaţii, dar sunt în limba italiană, sens în care solicită acordarea unui termen pentru a putea depune la dosar aceste înscrisuri traduse şi în limba română, precum şi pentru a putea dovedi faptul că suma a fost depusă de către reclamant la solicitarea băncii şi în calitatea acestuia de fideiusor.

Reprezentantul reclamantului recurent arată că dacă această probă cu înscrisuri este de natură să conducă la amânarea cauzei, înţelege să renunţe la ea.

În această situaţie, reprezentanta pârâtei intimate arată că renunţă şi ea la administrarea contraprobei la care a făcut referire.

Astfel, Curtea înapoiază părţilor înscrisurile depuse, la administrarea cărora părţile au arătat că renunţă.

Cu privire la extrasul de pe portalul T r i b u n a l u l u i T i m i ş privind stadiul judecăţii dosarului nr(...), reprezentanta pârâtei intimate arată că are cunoştinţă despre acest dosar şi nu contestă termenul de 06.11.2009.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepţii de invocat, Curtea acordă cuvântul părţilor în dezbaterea recursului.

Reprezentantul reclamantului recurent solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei atacate şi admiterea în totalitate a cererii de ordonanţă preşedinţială, cu menţinerea soluţiei sentinţei atacate în ceea ce priveşte cele două excepţii invocate, fără cheltuieli de judecată. Cu privire la lipsa calităţii procesuale active, arată că reclamantul a atacat hotărârea în calitatea sa de asociat şi nu de administrator; că la pct. 9 nu se vorbeşte despre revocarea administratorului, ci de o completare a funcţiilor administratorului în caz de imposibilitate de a-şi desfăşura activitatea. Cu privire la lipsa interesului legitim, arată că fiind vorba despre un caz de nulitate absolută, care este de ordine publică, aceasta poate fi invocată de orice persoană, iar culpa devine irelevantă în speţă. Arată că în Italia a fost formulată o plângere penală care este în curs de soluţionare. Pe fond, susţine că prima instanţă a făcut confuzie între neprejudecarea fondului şi aparenţa dreptului, că a verificat o aparenţă de fapt şi nu de drept, că raportat la motivele invocate, prima instanţă trebuia să verifice aparenţa motivelor invocate, dar de fapt nici măcar nu pipăit fondul. Arată că majorarea capitalului social nu s-a făcut în numerar sau în natură, aşa cum prevede legea, ci în creanţe, lucru care nu era permis, că Hotărârea in 24.03.2009 încalcă dreptul asociaţilor la informare, că în fapt convocatorul trebuia să cuprindă şi conţinutul modificărilor actului constitutiv. Se mai susţine neexigibilitatea creanţelor; faptul că în procesul verbal din 24.03 nu este menţionat rezultatul votului, ceea ce constituie în opinia sa o încălcare a dispoziţiilor legale; că reclamantul deţine 30 % din capitalul social, ceea ce îi conferă dreptul de a împiedica înscrierea menţiunilor la O.R.C.; că o eventuală repunere în situaţia anterioară adoptării acestei hotărâri nule absolut, nu prejudiciază pe nici una dintre părţi.

Reprezentanta pârâtei intimate solicită în principal admiterea excepţiilor, considerând că acţiunea este formulată de o persoană fără calitate şi fără interes. Cu privire la calitatea procesuală activă, arată că acţiunea a fost introdusă de administrator. Cu privire la interes, arată că plângerea penală formulată în faţa instanţelor italiene a fost respinsă în primă instanţă, dar reclamantul a formulat recurs, care este în curs de soluţionare. Cu toate acestea, consideră că interesul reclamantului în promovarea acestei ordonanţe, nu se justifică, deoarece acesta putea să-şi exprime votul negativ în adunare. Pe fond, arată că prima instanţă a făcut o cercetare sumară privind îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate ale cererii de ordonanţă preşedinţială; că exceptând vremelnicia, celelalte condiţii de admisibilitate nu pot fi dovedite; că reclamantul şi-a exprimat în adunare votul valid; că celălalt acţionar a vărsat 1.600.000 Euro; că hotărârea a fost respectată doar unilateral; că hotărârile pentru modificarea statutului se iau cu votul majoritar de 75%. Arată că recurentul a invocat nerespectarea art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, dar acest articol are 2 teze, ambele vizând încălcarea dreptului material, iar recurentul nu a indicat la care teză înţelege să se raporteze. Consideră că hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică, motiv pentru care solicită respingerea recursului, fără cheltuieli de judecată.

 

CURTEA

Deliberând asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin sentinţa civilă nr. 759/09.07.2009 pronunţată de T r i b u n a l u l T i m i ş în dosar nr(...) s-au respins excepţiile lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei interesului reclamantului în formularea cererii, precum şi cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamantul E. E., în contradictoriu cu pârâta (...) B. G. E. SRL G., având ca obiect suspendarea executării hotărârilor A.G.A.

Prin cererea înregistrată pe rolul T r i b u n a l u l u i T i m i ş sub numărul (...) reclamantul a solicitat pe calea ordonanţei preşedinţiale sa se dispună suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Ordinara a acţionarilor (...) B. G. E. SRL din data de 14.12.2008 si a suspendării parţiale Hotărârii Adunării Generale Ordinara a acţionarilor (...) B. G. E. SRL din data de 24.03.2009, cu privire la punctele 8, 9, 10 si 11.

În motivare, prima instanţă a reţinut că, în ceea ce priveşte excepţiile invocate de pârâtă prin întâmpinare – legate de lipsa interesului şi a legitimării procesuale active a reclamantului – verificarea acestora în cadrul cererii de suspendare a Hotărârilor adunărilor generale în limitele art. 133 din Legea nr. 31/1990 şi 581 C.pr.civ., raportându-se la calitatea de participant la viaţa societară a reclamantului.

Instanţa de fond a reţinut că a examina cele două condiţii de exerciţiu ale acţiunii prin prisma prevederilor art. 132 alin. 2, 3 şi 4 din Legea nr. 31/1990, aşa cum propune pârâta, ar presupune abordarea şi tranşarea unor aspecte ce sunt litigioase şi fac obiectul dezbaterii în procedura de drept comun (cum ar fi calificarea şi încadrarea motivelor de nulitate invocate ca fiind absolute sau relative cu consecinţele ce derivă de aici sub aspect procesual).

În consecinţă, reţinând aspectul că reclamantul a declanşat un litigiu pentru constatarea nulităţii, respectiv a nulităţii parţiale a Hotărârilor a căror suspendare o solicită – condiţie prevăzută de art. 133 din Legea nr. 31/1990 şi care, în primul rând conferă calitate pentru a cere suspendarea, că acesta este asociat şi că hotărârile în discuţie privesc viaţa societară, instanţa de fond a apreciat că verificarea cerinţelor de interes şi calitate procesuală în a solicita suspendarea executării hotărârilor se impune a se efectua prin prisma acestor repere, şi că , în acord cu cele mai sus enunţate condiţiile sunt îndeplinite, şi în consecinţă excepţiile vor fi respinse.

Plecând de la dispoziţiile art. 581 C.pr.civ. şi art. 133 din Legea nr. 31/1990, se observă că, în cadrul acţiunii întemeiate pe normele anterior indicate, instanţa este chemată să efectueze un examen sumar al faptelor şi probelor prezentate, verificând dacă deciziile adunărilor generale îmbracă o aparenţă formală de legalitate în constituirea lor.

În speţă, în ce priveşte Hotărârea adunării generale din 14.12.2008 stabilirea aparenţei de legalitate presupune interpretarea unor clauze ale actului constitutiv (respectiv aspectul că majorarea capitalului social este permisă sau nu, în contextual în care la data întocmirii acestuia nu era prevăzută ca o posibilitate de dreptul comun în materie).

Prin prisma celor enunţate mai sus, instanţa de fond a reţinut că această analiză pentru a constata o aparenţă de drept în sensul celor invocate de către reclamant, nu poate fi abordată.

Pe de altă parte, participarea reclamantului la adunarea generală în care măsura a fost adoptată şi votul în favoarea măsurii acum contestate, sunt de natură ca, dimpotrivă, să confere aparenţa de legalitate a deciziei adunării.

Consideraţiile sunt valabile şi în ce priveşte cea de a doua Hotărâre, din data de 24.03.2009, întrucât şi în această situaţie se ridică probleme ce ţin de interpretarea aspectelor vizând cerinţele de qvorumul necesar şi întrunit pentru luarea unor măsuri, şi mai mult, problema validităţii şi efectelor pe care le-ar putea produce sau nu precedenta Hotărâre, adoptată în 14.12.2008, contestată, la rândul ei de către reclamant.

Pentru aceste considerente, instanţa de fond a respins cererea de suspendare a executării Hotărârilor Adunării Generale Ordinare a acţionarilor (...) B. G. E. SRL din data de 14.12.2008 si a suspendării parţiale celei din data de 24.03.2009, cu privire la punctele 8, 9, 10 si 11, în baza prevederilor art. 133 din Legea nr. (...) şi 581 Cod procedură civilă.

Împotriva sentinţei comerciale nr. 759/09.07.2009 pronunţată de T r i b u n a l u l T i m i ş în dosarul nr(...) a declarat recurs reclamantul E. E., înregistrat pe rolul Curţii de A P E L T I M I Ş O A R A sub nr(...), solicitând admiterea recursului şi modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de ordonanţă preşedinţială privind suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Ordinare a S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 14.12.2008 şi suspendarea parţială a executării Hotărârii Adunării Generale Ordinare a S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 24.03.2009, cu privire la pct. 8, 9, 10, 11, 13 de pe ordinea de zi, până la soluţionarea fondului cauzei printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă; menţinând sentinţei atacate în ceea ce priveşte respingerea excepţiilor lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei interesului procesual al reclamantului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului, s-a arătat că obiectul principal de activitate al societăţii îl reprezintă agricultura şi serviciile conexe acesteia (D. B.), în special cultivarea cerealelor, a plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase (D. 0111), iar în vederea desfăşurării activităţii comerciale, societatea a întreprins demersuri pentru achiziţionarea unor maşini şi utilaje agricole, precum şi a unor terenuri agricole. În scopul achiziţionării terenurilor, societatea a contractat credite bancare, iar asociaţii au încheiat acte de finanţare ale societăţii, pentru asigurarea fondurilor necesare investiţiilor.

La data de 2 decembrie 2008, M. D. a convocat adunarea generală a asociaţilor conform unei ordini de zi care cuprindea diferite modalităţi de majorare a capitalului social al societăţii, iar în subsidiar soluţia lichidării acesteia.

Adunarea generală a asociaţilor s-a întrunit la J. (Italia), atât la prima convocare, la data de 13.12.2008, când nu s-au putut adopta decizii din cauza votului divergent, cât şi la a doua convocare, la data de 14.12.2008, ora 16,25, când a fost adoptată hotărârea lovită de nulitate absolută.

La ambele convocări au fost prezenţi la adunare reclamantul în calitate de asociat şi administrator, M. T., în calitate de reprezentant al asociatului S.C. P. Italia S.R.L., şi M. D., în calitate de administrator, precum şi alte persoane.

La a doua convocare, la data de 14 decembrie 2008, primul punct de pe ordinea de zi a adunării a avut ca scop majorarea capitalului social prin conversia creanţelor asociaţilor asupra societăţii în părţi sociale ale acesteia, iar cel de-al doilea punct a avut ca obiect exprimarea intenţiei asociaţilor de a modifica actul constitutiv al societăţii, în considerarea modificărilor în structura participaţiilor la capitalul social decise la primul punct de pe ordinea de zi.

Recurentul susţine că Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 14.12.2008 este lovită de nulitate absolută, fiind adoptată cu încălcarea prevederilor legale şi statutare privind majorarea capitalului social, deoarece contrar prevederilor actului constitutiv, majorarea capitalului social s-a realizat prin conversia creanţelor asociaţilor asupra societăţii în părţi sociale, deşi actul constitutiv al societăţii limitează sursele de majorare a capitalului social la aporturi în numerar şi aporturi în natură.

În subsidiar, hotărârea în cauză a fost adoptată cu nerespectarea dispoziţiilor art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care impun ca în cazul conversiei creanţelor asociaţilor asupra societăţii în părţi sociale, datoria societăţii faţă de asociaţii-creditori să fie lichidă şi exigibilă, întrucât creanţa pe care asociatul-creditor P. Italia SRL o avea asupra societăţii era neexigibilă.

La data de 19 februarie 2009, acelaşi administrator al (...) B. G. E. SRL, M. D. a convocat adunarea generală a asociaţilor conform unei ordini de zi privind diferite probleme curente ale activităţii sociale, dar şi în scopul modificării organului de administrare şi al însemnării unui organ de control al societăţii, respectiv al adoptării unui nou act constitutiv al societăţii, în considerarea modificărilor în structura capitalului social produse prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 14.12.2008.

Adunarea generală a asociaţilor s-a întrunit la sediul societăţii, la prima convocare, la data de 24.03.2009, ora 15,00, când se arată că au fost prezenţi recurentul, în calitate de asociat şi administrator, M. T., în calitate de reprezentant al asociatului S.C. P. Italia S.R.L., şi M. D., în calitate de administrator, precum şi alte persoane. Asociaţii au deliberat şi votat asupra punctelor de pe ordinea de zi, cu excepţia celor referitoare la adoptarea unui nou act constitutiv, puncte la care recurentul arată că a refuzat să delibereze. Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 24.03.2009 a fost adoptată cu încălcarea dispoziţiilor legale imperative referitoare la asigurarea dreptului la informare al asociaţilor şi ordinea de zi a adunării, la votul exprimat de asociaţi în cadrul adunării şi la cuprinsul procesului-verbal al şedinţei.

Sintetizând motivele de recurs, recurentul susţine că sentinţa recurată este dată cu încălcarea prevederilor art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, privind încălcarea şi aplicarea greşită a legii, întrucât prima instanţă a făcut confuzie între condiţia negativă a neprejudecării fondului şi cea pozitivă a verificării aparenţei dreptului, în materia ordonanţei preşedinţiale.

Astfel, instanţa şi-a motivat soluţia de respingere a cererii prin aceea că nu poate realiza o verificare sumară a actului constitutiv în vederea stabilirii aparenţei dreptului, întrucât stabilirea aparenţei de legalitate presupune o interpretare a clauzelor statutare care ar excede sferei de analiză specifice ordonanţei preşedinţiale. În cauză, însă, instanţa avea atât posibilitatea, cât şi obligaţia de a proceda la o minimă cercetare a aparenţei de legalitate a hotărârilor adoptate, pentru care era suficientă pipăirea fondului, nefiind necesară io interpretare aprofundată a clauzelor actului constitutiv şi a dispoziţiilor legale sau o analiză detaliată a altor mijloace de probă.

Recurentul consideră că în ceea ce priveşte prima hotărâre a adunării asociaţilor, simpla lectură a dispoziţiilor statutare ar fi relevat faptul că modalitatea în care se putea realiză majorarea capitalului social, respectiv prin aporturi în numerar sau în (natură, excludea majorarea capitalului social prin conversia creanţelor în părţi sociale; în ceea ce priveşte a doua hotărâre, consideră că simpla lectură a convocatorului ar fi condus la concluzia nelegalităţii convocării pentru omisiunea includerii textului modificărilor actului constitutiv.

Se mai susţine că ordonanţa preşedinţială este o procedură specială reglementată de lege, în scopul luării unor măsuri vremelnice în cazuri urgente, pentru evitarea unei pagube iminentă ce nu s-ar putea repara, urmărindu-se astfel obţinerea de urgenţă a unei hotărâri cu caracter provizoriu până la soluţionarea pe fond a cauzei. Între condiţiile cerute de lege pentru ca instanţa să dispună printr-o ordonanţă preşedinţială o măsură cu caracter provizoriu, o poziţie esenţială o deţine aparenţa dreptului. Prima instanţă, analizând această condiţie, o descrie ca fiind „un examen sumar al faptelor şi probelor prezentate, verificând dacă deciziile adunărilor generale îmbracă o aparenţă formală de legalitate în constituirea lor”. Din această perspectivă, prima instanţă a apreciat că se impune respingerea cererii de ordonanţă preşedinţială pe motiv că stabilirea aparenţei de legalitate a hotărârii adunării generale a asociaţilor din data de 14.12.2008 ar presupune o interpretare a clauzelor actului constitutiv, iar o astfel de analiză „nu poate fi abordată” de către instanţa de judecată.

Se mai arată că aceleaşi consideraţii sunt valabile şi pentru cea de-a doua hotărâre a adunării generale a asociaţilor, respectiv cea din 24.03.2009, „întrucât şi în această situaţie se ridică probleme ce ţin de interpretarea aspectelor vizând cerinţele de cvorum necesar şi întrunit pentru luarea unor măsuri (...)". De asemenea, instanţa a arătat că valabilitatea şi efectele pe care le-ar produce sau nu hotărârea adunării generale a asociaţilor din data de 24.03.2009 depind de cele ale hotărârii adoptate în data de 14.12.2008.

Aşadar, recurentul apreciază că prima instanţă, analizând aparenţa dreptului, s-a prevalat de neprejudicierea fondului şi a refuzat în fapt să se pronunţe cu privire la motivele de nelegalitate aparentă ale hotărârilor atacate. Se mai arată că Hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 581 şi urm. Cod procedură civilă, respectiv ale art. 133 din Legea nr. 31 /1990 privind societăţile comerciale, prima instanţă făcând confuzie între condiţia negativă a neprejudicierii fondului şi condiţia pozitivă a verificării aparenţei dreptului. Condiţia negativă a neprejudicierii fondului este determinată de caracterul vremelnic, provizoriu, al măsurilor ce pot fi ordonate de instanţă în condiţiile art. 581 Cod procedură civilă, şi reprezintă un standard de verificare a întinderii acestor măsuri, judecătorul fiind îndreptăţit a realiza un examen sumar al cauzei, spre a stabili de partea cui este aparenţa dreptului, ceea ce presupune minime cercetări de fapt şi aprecieri de drept şi care nu are legătură cu întinderea măsurilor dispuse de instanţă, ci cu întinderea verificărilor pe care aceasta este ţinută să le facă.

Pe calea ordonanţei preşedinţiale nu poate fi soluţionat fondul dreptului, instanţei de judecată fiindu-i interzis să prejudece fondul cauzei, însă o examinare sumară a stării de fapt şi a dreptului aplicabil este autorizată de lege şi chiar indispensabilă pentru ca instanţa să poată aprecia care dintre părţile litigante are în favoarea sa aparenţa unei situaţii juridice legale justifică un interes legitim pentru a o menţine sau a o înlătura, în mod provizoriu.

Prin urmare, recurentul susţine că în cazul în care instanţa ar fi realizat o analiză minimală a hotărârilor atacate, prin prisma dispoziţiilor legale şi statuare, pe baza mijloacelor de probă aflate la dosarul cauzei, constând exclusiv din înscrisuri, aceasta nu făcea altceva decât să stabilească aparenţa dreptului, şi nu să pronunţe o soluţie pe fondul cauzei. În realitate, sub pretextul neprejudicierii fondului, prima instanţă nu a cercetat deloc aparenţa dreptului, ci s-a limitat la a califica toate cauzele de nulitate absolută a hotărârilor adunării generale a asociaţilor ca fiind chestiuni de fond, asupra cărora nu se poate pronunţa. Astfel, în ceea ce priveşte Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 14.12.2008, aceasta încalcă prevederile imperative ale actului constitutiv în materia capitalului social şi dispoziţiile legale imperative privind majorarea capitalului social prin conversia creanţelor asupra societăţii în părţi sociale ale acesteia.

Consideră că actul constitutiv al S.C. B. G. E. S.R.L. limitează modalităţile de majorare a capitalului social, prevăzându-se expres şi imperativ în art. 8.2. că majorarea se poate realiza doar prin „noi aporturi în numerar sau în natură ale asociaţilor sau ale altor persoane fizice sau juridice, care astfel devin asociaţi în cadrul societăţii”, astfel că simpla lectură a dispoziţiilor statutare citate ar fi relevat faptul că modalitatea în care se putea realiza majorarea capitalului social, respectiv prin aporturi în numerar sau în natură, excludea majorarea capitalul social prin conversia creanţelor în părţi sociale, apreciind că niciun fel de altă verificare nu mai eră necesară pentru ca instanţa să concluzioneze că în cauză capitalul social nu putea fi majorat decât prin aporturi în numerar sau în natura, iar nu prin aporturi în creanţe, astfel că nulitatea absolută invoc fată de subsemnatul se bucură de protecţia aparenţei dreptului.

În subsidiar, arată că în speţă nu erau întrunite condiţiile legale pentru realizarea majorării capitalului social printr-o astfel de operaţiune. Dispoziţiile art. 210 alin. (2) din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale prevăd în mod imperativ ca datoria societăţii faţă de asociaţii-creditori să fie lichidă şi exigibilă. Această cerinţă nu a fost respectată în speţă, datoria în contul căreia asociatul-creditor a urmărit să dobândească părţile sociale nefiind identificată în hotărârea atacată şi nefiind exigibilă, fapt care rezultă din verificarea raportărilor efectuate de S.C. B. G. E. S.R.L. către Banca Naţională a României.

Pe cale de consecinţă, creanţa nefiind lichidă şi exigibilă, nu putea opera compensaţia prevăzută în art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi nici nu putea avea loc o liberare de părţi sociale noi în favoarea asociatului-creditor.

Se mai arată că prima instanţă a apreciat în mod greşit, că votul exprimat de recurent în vederea adoptării Hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 14.12.2008 ar fi de natură să confere aparenţa de legalitate a deciziei adunării.

Astfel, arată că cel care a votat în cadrul adunării asociaţilor în favoarea adoptării unei hotărâri nu poate avea niciodată de partea sa aparenţa dreptului atunci când se solicită suspendarea executării hotărârii astfel adoptate. Or, problema aparenţei dreptului vizează legalitatea hotărârii adunării generale, independent de votul exprimat de asociaţi, instanţa de judecată omiţând să ia în considerare natura nulităţii invocate în cauză.

Nulitatea absolută a hotărârilor adunării generale a asociaţilor poate fi invocată de orice persoană care justifică un interes legitim, inclusiv de asociatul care a votat în favoarea hotărârii respective. Această posibilitate rezultă tocmai din faptul că nulitatea absolută este generată de încălcarea unei norme care ocroteşte un interes general, de ordine publică, iar nu doar unul particular.

În ceea ce priveşte Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor S.C. B. G. E. S.R.L. din data de 24.03.2009, recurentul arată că aceasta a fost adoptată cu încălcarea dispoziţiilor legale imperative referitoare la dreptul de informare al asociaţilor, ordinea de zi a adunării şi cuprinsul procesului-verbal al şedinţei, că în cauză au fost încălcate dispoziţiile art. 117 alin. (7) din legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

Or, în cauză, cu privire la pct. 8, 10 şi 11 de pe ordinea de zi, având ca obiect adoptarea unui nou act constitutiv al societăţii, hotărârea este lovită de nulitate absolută pentru încălcarea dispoziţiilor legale imperative menţionate, care consacră dreptul de informare prealabilă al asociaţilor cu privire la modificările actului constitutiv şi dreptul potestativ al asociatului prezent la adunare de a se opune la adoptarea de hotărâri asupra unor puncte de pe ordinea de zi care nu au fost publicate în conformitate cu dispoziţiile legale privind convocarea regulată a adunării generale.

Şi în acest caz, se consideră că simpla lectură a convocatorului ar fi condus instanţa de judecată la concluzia nelegalităţii sale pentru omisiunea includerii textului modificărilor actului constitutiv. Menţionarea explicită a problemelor pe ordinea de zi, inclusiv cuprinderea textului integral al propunerilor pentru modificarea actului constitutiv, este o condiţie sine qua non de validitate a convocării adunării, întrucât este instituită în scopul asigurării dreptului asociaţilor la informare şi, implicit, al asigurării formării valabile a consimţământului acestora în adunarea generală. Asociaţii nu sunt chemaţi să ratifice o chestiune prestabilită, ci să delibereze şi să voteze în cunoştinţă de cauză, în mod informat, asupra tuturor problemelor de pe ordinea de zi; deliberarea şi votul sunt condiţionate de cunoaşterea conţinutului problemelor de pe ordinea de zi, inclusiv (şi cu atât mai mult) al propunerilor pentru modificarea actului constitutiv, chestiune vitală pentru existenţa şi funcţionarea societăţii comerciale. În cauză, însă, aceste condiţii nu au fost respectate.

De asemenea, se arată că hotărârea fost adoptată cu încălcarea dispoziţiilor legale imperative referitoare la votul exprimat de asociaţi în cadrul adunării şi la cuprinsul procesului-verbal al şedinţei, care trebuie să cuprindă, potrivit art. 131 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, alături de îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării generale, asociaţii prezenţi, numărul părţilor sociale, dezbaterile în rezumat şi consemnarea expresă a hotărârilor luate, existând o divergenţă cu privire la participaţiile deţinute de asociaţi şi, implicit, cu privire la voturile exercitate de aceştia (recurentul arătând că deţine o participaţie de 50%, egală cu a celuilalt asociat, iar acesta a declarat că deţine o cotă-parte de 70%, iar recurentul doar 30%), validitatea votului subsecvent este viciată. Astfel hotărârile aferente pct. 8, 9, 10, 11 şi 13. de pe ordinea de zi sunt lovite nulitate absolută, întrucât fie asociaţii au votat divergent, fie asociatul (...) P. Italia SRL a votat, iar recurentul s-a abţinut, fără a se consemna în procesul verbal al şedinţei. Aceste omisiuni rezultă dintr-o simplă lectură a procesului-verbal al şedinţei, nepresupunând verificări suplimentare.

În ceea ce priveşte întrunirea celorlalte condiţii de admisibilitate a cererii de ordonanţă preşedinţială ce nu au fost analizate de prima instanţă, recurentul menţionează cu privire la paguba iminentă, că avându-se în vedere modificările nelegale privind structura capitalului social, asociatul persoană juridică P. Italia S.R.L., în considerarea deţinerii unei cote-părţi majoritare din capitalul social, ar putea, oricând, decide abuziv cu privire la anumite aspecte esenţiale legate de activitatea societăţii, cu consecinţa diminuării patrimoniului acesteia şi, deci, a valorii participaţiei subsemnatului la capitalul social. Acest risc de perpetuare şi amplificare a efectelor actelor nule absolut poate fi înlăturat prin suspendarea executării hotărârilor respective până la pronunţarea instanţei de judecată asupra fondului cauzei. Mai mult, cum hotărârile atacate au ca obiect adoptarea unui alt act constitutiv al societăţii, suspendarea executării hotărârilor atacate se impune şi în vederea înlăturării incertitudinii existente cu privire la actul care guvernează funcţionarea societăţii, inclusiv în raporturile cu terţii.

Cu privire la urgenţa cererii, arată că suspendarea de îndată a executării hotărârilor se impune în vederea prevenirii unei pagube iminente, întrucât administratorul S.C. B. G. E. S.R.L., M. D., a încercat să procedeze la înregistrarea la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă T r i b u n a l u l T i m i ş a Hotărârilor Adunării Generale a Asociaţilor din data de 14.12.2008 şi 24.03.2009 şi, în mod abuziv, a noului act constitutiv al societăţii. Suspendarea, de urgenţă, a executării hotărârilor adunării generale înlătură riscul ca asociatul P. Italia S.R.L. să adopte în continuare decizii printr-un abuz de majoritate săvârşit înainte de clarificarea pe cale judiciară a fondului cauzei.

Cu privire la vremelnicia măsurii, recurentul arată că a solicitat instanţei de judecată să dispună suspendarea executării hotărârilor atacate; până la soluţionarea cauzei printr-o hotărâre judecătorească a instanţei de fond, că a formulat în temeiul art. 196, raportat, la art. 132 alin. (2) şi (3) din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, o acţiune în constatarea nulităţii absolute a hotărârilor adunării generale a asociaţilor din data de 14.12.2008 şi 24.03.2009, aflată pe rolul T r i b u n a l u l u i T i m i ş. consideră că aspectul esenţial care se impunea a fi avut în vedere în soluţionarea cauzei şi care a fost ignorat de prima instanţă a fost acela că instanţa era pusă în situaţia de a alege, provizoriu, între a adopta o măsură care să protejeze echilibrul dintre asociaţi până la soluţionarea fondului şi a respinge adoptarea unei asemenea măsuri vremelnice (caz în care asociatului S.C. P. Italia S.R.L. i se deschide calea comiterii unui abuz de majoritate până la clarificarea fondului litigiului, întrucât acesta s-ar putea prevala de o participaţie majoritară de 70%).

Pârâta intimată (...) B. G. E. SRL a formulat întâmpinare prin care în principal a invocat excepţiile lipsei de interes legitim a recurentului, in formulară recursului cu privire la cererea de suspendare a Hotărârii AGA din 14.12.2008, la raportat la dispoziţiile art. 132 din Legea 31/1990, precum şi excepţia lipsei calităţii procesuale active a recurentului, in ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării pct. 9 din Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor din 24.03.2009, conform prevederilor art. 132. alin (4) din Legea 31/1990. În subsidiar, solicitam respingerea recursului formulat ca nefondat si menţinerea in tot a sentinţei atacate, ca legala si temeinica, cu cheltuieli de judecata.

Se arată cu privire la excepţia lipsei de interes legitim a recurentului, in formularea prezentului recurs, referitor la cererea de suspendare a Hotărârii AGA din 14.12.2008, că din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 132 alin. (2) din Legea 31/1990, rezulta că legiuitorul nu a acordat posibilitatea asociaţilor care au luat parte la Adunarea Generala si au votat in sensul modificării actului constitutiv, de a ataca Hotărârea Adunării Generale. De asemenea, în doctrină s-a arătat ca, în baza principiului nemo propriam turpitudinem allegans, desi nu există o interdicţie legala pentru partea care a încheiat un act juridic nul sa formuleze o acţiune în nulitatea acestuia, totuşi, nu se poate acorda ocrotire juridica dreptului unei persoane care îşi invoca propria culpa, considerând că recursul formulat de către E. E. este lipsit de interes legitim. Arată că doctrina a stabilit ca, aceasta condiţie a existentei unui interes legitim trebuie sa subziste pe toata durata de desfăşurare a unui litigiu, deci si in calea extraordinara de atac a recursului. Pe de alta parte, în teoria judiciara, interesul a fost definit ca fiind „interesul practic, imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea in mişcare a procedurii judiciare”. Pentru a justifica sesizarea instanţei de judecata si respectiv continuarea unui demers judiciar prin formularea unei cai de atac, interesul trebuie sa îndeplinească următoarele condiţii: sa fie legitim, sa fie personal si direct, precum si sa fie născut si actual. Or, în speţa recurentul a fost prezent la Adunarea Generala din data de 14.12.2008 astfel ca, a avut posibilitatea de a vota contra adoptării modificărilor, situaţie in care s-ar fi încadrat in prevederile art. 132 Legea 31/1990, însa acesta a înţeles sa îşi exprime un vot favorabil modificărilor puse in discuţie cu acea ocazie, motiv pentru care intimatul apreciază că interesul recurentului in formularea prezentului recurs cu privire la suspendarea Hotărârii AGA din 14.12.2008, nu este legitim, fiind in neconcordanţă cu prevederile art. 132 alin. (2), nu este personal si direct si nici născut si actual, întrucât acesta si-a exprimat acordul liber cu privire la chestiunile supuse la vot in cadrul AGA din data de 14.12.2008.

Pentru aceste motive, intimata solicită admiterea excepţia invocate şi respingerea recursului formulat de către E. E. cu privire la suspendarea Hotărârii AGA din 14.12.2008, ca fiind formulat de o persoana lipsita de interes legitim.

Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale active a recurentului, în ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării pct. 9 din Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor din 24.03.2009, în conformitate cu prevederile art. 132. alin (4) din Legea 31/1990, intimata arată că recursul este formulat de o persoana lipsita de calitate procesuala activa. Conform dispoziţiilor art. 132 alin. (4) din Legea 31/1990, „membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie”. Arată că recurentul, prin motivele de recurs dezvoltate contesta chiar partea din Hotărâre in care se decide revocarea sa din funcţia de administrator, respectiv pct. 9 din aceasta Hotărâre. Datorita caracterului accesoriu al ordonanţei preşedinţiale raportat la acţiunea principala, jurisprudenţa în domeniu, a statuat că, în conformitate cu principiul accesorium seauitur principale, calitatea procesuala activa urmează a fi stabilita in cererea accesorie in strânsa legătura cu acţiunea principala. Se mai arată că E. E. nu are calitate procesuala activa pentru a formula acţiunea principala, fiind deci lipsit de calitate procesuala activă şi în ceea ce priveşte formularea cererii accesorii referitoare la suspendarea Hotărârii AGA din data de 24.03.2009. De asemenea, in jurisprudenţă s-a apreciat ca, in condiţiile in care „administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privind revocarea lor din funcţie, nu pot solicita nici suspendarea executării acestei masuri”.

Intimata a mai susţinut că relativ la problema semnificaţiei acestei prevederi legale, în literatura de specialitate s-a precizat ca, prin modalitatea de redactare a textului art. 132 alin (4) din Legea 31/1990, legiuitorul a stabilit o interdicţie pentru asociaţii care au votat pentru adoptarea Hotărârii Adunării Generale, de a mai invoca nulitatea acesteia, fie ea relativa sau absoluta. Pentru aceste considerente, intimata solicită admiterea excepţiei invocate si respingerea recursului formulat cu privire la cererea de suspendare a pct. 9 din Hotărârea AGA din 24.03.2009, ca fiind formulat de o persoana lipsita de calitate procesuala.

Pe fond, arată că datorita problemelor financiare cu care se confrunta (...) B. G. E. SRL, la sfârşitul anului 2008, în data de 02.12.2008 administratorul societăţii a convocat Adunarea Generala a Asociaţilor, pentru identificarea unor modalităţi de soluţionare a problemelor si adoptarea masurilor necesare. Urmare acestei convocări, in data de 13.12.2008, s-a întrunit Adunarea Generala a Asociaţilor, in prima convocare, iar conform celor consemnate in Procesul-verbal încheiat cu acea ocazie, asociaţii nu au fost in măsura sa adopte vreo decizie. Totuşi, aceştia au decis, in unanimitate, sa se întâlnească la doua convocare, în data de 14.12.2008, pentru a delibera cu privire la punctele cuprinse pe ordinea de zi indicata in convocarea din 02.12.2008. La a doua convocare, după ce s-a pus in discuţie necesitatea finanţării societăţii, cei doi asociaţi ai (...) B. G. E. SRL au decis majorarea capitalului social prin conversia unei parţi a finanţărilor realizate de către asociaţi, in emiterea unui număr de 3.908 parţi sociale noi, in valoare de 100 lei fiecare.

Se mai arată că după cum rezulta din Procesul-verbal încheiat cu ocazia Adunării Generale din 14.12.2008, cu privire la majorarea capitalului social si a stabilirii noii structuri a capitalului social ca urmare a acestei majorări, hotărârea a fost adoptata în unanimitate de voturi. Prin aceeaşi Hotărâre contestata de către recurent, asociaţii au decis, de asemenea cu unanimitate de voturi, ca: hotărârile cu privire la mărirea capitalului social, vânzarea sau cumpărarea de terenuri sau bunuri imobiliare sa fie adoptate cu o majoritate de 75% din voturile asociaţilor; acelaşi procent de 75% sa fie aplicabil si cu privire la modificarea statutului conform hotărârilor indicate anterior; orice alta decizie urmează a fi adoptata cu majoritatea simpla.

Intimata învederează instanţei că la AGA din data de 24.03.2009, reclamantul a refuzat sa dea eficienta propriei decizii adoptate cu ocazia adoptării Hotărârii din data de 14.12.2008, refuzând sa exprime un vot afirmativ pentru adoptarea unui nou act constitutiv, refuzând sa semneze si refuzând sa exprime un vot cu privire la ordinea de zi, iar ulterior, recurentul a atacat cele doua Hotărâri, prin cererea înregistrata pe rolul T r i b u n a l u l u i T i m i ş sub nr(...), cu termen de judecata la data de 22.09.2009. Totodată, recurentul a formulat si cererea de ordonanţa preşedinţiala ce face obiectul prezentului dosar, prin care a solicitat sa se dispună suspendarea Hotărârii AGA (...) B. G. E. SRL din data de 14.12.2008, precum si suspendarea parţiala a Hotărârii AGA (...) B. G. E. SRL din data de 24.03.2009, doar cu privire la punctele 8,9,10 11 si 13 de pe ordinea de zi. În soluţionarea acestui dosar, prima instanţa a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale active si a lipsei de interes a reclamantului, invocate de către (...) B. FRATELI E. SRL iar, pe fond, a respins cererea de ordonanţa preşedinţiala formulata de către E. E.. Pentru a soluţiona astfel litigiul dedus judecaţii, instanţa, făcând aplicarea prevederilor art.581 Cod proc.civ si ale dispoziţiilor art. 133 din Legea 31/1990, a constatat ca, pentru stabilirea aparentei de legalitate a Hotărârii AGA din data de 14.12.2008 se impune interpretarea unor clauze ale acrului constitutiv. Or, o asemenea interpretare nu poate fi abordata de către instanţa de judecata în soluţionarea unei cereri având ca obiect ordonanţa preşedinţiala. De asemenea, instanţa a reţinut ca, participarea reclamantului recurent la AGA din data de 14.12.2008, precum si votul favorabil exprimat de către acesta cu privire la măsurile contestate în prezent, conferă acestei hotărâri aparenţa de legalitate pe care instanţa este ţinută să o verifice conform dispoziţiilor art. 581 Cod procedură civilă. În ceea ce priveşte Hotărârea AGA din data de 24.03.2009, instanţa a reţinut ca, si in aceasta situaţie, reclamantul recurent a supus instanţei anumite aspecte ce ţin de interpretarea unor clauze ce vizează cerinţele de qvorum precum si problema validităţii si a efectelor Hotărârii AGA din data de 14.12.2008.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct.9 Cod proc. civ, invocat de către recurent, intimata a arătat că textul citat anterior vizează doua ipoteze: a) hotărârea este lipsita de temei legal; b) hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşita a legii. În ambele cazuri, este avuta in vedere, ca regula, încălcarea legii de drept material. Conform doctrinei judiciare, hotărârea este lipsita de temei legal atunci când, din modul in care este redactata hotărârea, nu se poate determina daca legea a fost sau nu corect aplicata, ceea ce înseamnă ca lipsa de temei legal nu trebuie confundata cu încălcarea legii sau cu nemotivarea. Altfel spus, instanţa de recurs trebuie sa constate ca hotărârea nu este motivata in drept ori, ca in legislaţia in vigoare la data pronunţării hotărârii, nu exista un text care sa justifice soluţia data in speţa. Or, prima instanţa a motivat hotărârea pronunţata atât in fapt cat si in drept invocând textele legale aplicabile spetei. Instanţa a indicat in considerentele sentinţei recurate ca, raportat la dispoziţiile art. 581 Cod proc.civ. si art. 133 din Legea 31/1990, se observa ca „... instanţa este chemata sa efectueze un examen sumar al faptelor si probelor prezentate, verificând daca deciziile adunărilor generale îmbracă o aparenta formala de legalitate in constituirea lor”, rezultând că soluţia pronunţata de prima instanţa nu se încadrează in sfera noţiunii de „hotărâre lipsita de temei legal”, prevăzuta de legiuitor in dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.

Referitor la a doua teza, intimata arată că teoria menţionează că sintagma „hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşita a legii", înseamnă ca instanţa a recurs la textele de lege aplicabile spetei dar, fie le-a încălcat, in litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit. Contrar susţinerilor recurentului, prima instanţa, in pronunţarea sentinţei atacate nu a încălcat nici litera si nici spiritul dispoziţiilor legale incidente in speţa si nici nu a realizat o aplicare greşita a acestora. În acest sens, se arată că teoria si practica judiciara au fost constante in a aprecia ca, simpla introducere a acţiunii in anularea Hotărârii AGA, nu reprezintă o condiţie suficienta pentru a se dispune suspendarea executării Hotărârii, fiind necesara si îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale, prevăzute de art. 581 Cod proc. civ. Pe de alta parte, chiar recurentul, nu a indicat care situaţie a art. 304 pct. 9 Cod proc. civ., ar fi incidenţa in speţa, pentru a analiza mai detaliat acest motiv. Totodată, doctrina a subliniat ca, instanţa de judecata trebuie sa analizeze si condiţiile generale de exercitare ale acţiunii, respectiv calitate, capacitate si interes. Prima instanţa a fost ţinuta sa verifice întrunirea celor trei condiţii cumulative pentru exercitarea cererii de ordonanţa preşedinţiala: vremelnicia măsurii luate de instanţa, urgenta acestei masuri si neprejudicierea fondului. În ceea ce priveşte presupusa confuzie realizata de instanţa de fond, între condiţia negativa a neprejudecării fondului si cea pozitiva a aparentei dreptului, învederam instanţei de recurs ca aceasta confuzie este o E. creaţie a recurentului. În sentinţa pronunţata, instanţa a motivat explicit si întemeiat considerentele pentru care nu a trecut la interpretarea clauzelor actului constitutiv sau a aspectelor ce ţin de qvorumul necesar a fi întrunit pentru luarea unor masuri, sau cu privire la validitatea si efectele pe care le-ar putea produce Hotărârea AGA din data de 14.12.2008. Ï., atât in cererea introductiva cat si in dezvoltarea motivelor de recurs, E. E. a indicat aproape in exclusivitate chestiuni ce ţin de fondul cauzei, iar nu de motivele specifice in promovarea unei ordonanţe preşedinţiale. În literatura de specialitate s-a arătat ca, deşi prevederile art. 581 Cod proc.civ. nu menţionează in mod expres condiţia nerezolvării litigiului in fond, aceasta condiţie tine de esenţa ordonanţei preşedinţiale. Rezulta deci ca, instanţa este chemata sa examineze exclusiv aparenta dreptului ce face obiectul litigiului, or, prima instanţa a examinat aparenta dreptului, indicând ca, "participarea reclamantului la adunarea generala in care măsura a fost adoptata si votul sau in favoarea măsurii acum contestate, sunt de natura ca, dimpotrivă, sa confere aparenta de legalitate a deciziei adunării". Conform doctrinei, in soluţionarea cererii, aprecierea instanţei are ca punct de plecare aparenta pe care se sprijină hotărârea AGA atacata întrucât, in considerentele hotărârii, nu trebuie sa se facă referire la fondul cauzei.

Intimata apreciază că daca se impune necesitatea interpretării unor clauze statutare referitoare la convocarea adunării sau la condiţiile de qvorum, sau clauze ale căror mod de redactare da naştere la interpretări, aparenta dreptului nu poate fi analizata pe calea speciala si sumara a ordonanţei presedintiale, urmând a fi analizata in judecarea fondului pricinii. Astfel, „simpla lectura a dispoziţiilor statutare” sau „simpla lectura a convocatorului” la care face referire recurentul se refera de fapt la interpretarea de către instanţa a celor cuprinse in aceste înscrisuri. Or, interpretarea dispoziţiilor actului constitutiv tine de judecarea fondului cauzei iar nu de procedura speciala a ordonanţei preşedinţiale. În ceea ce priveşte convocatorul la care se refera recurentul insa, instanţa nu ar fi putut sa ajungă la nicio concluzie utila soluţionării cauzei, întrucât conţinutul convocatorului trebuie interpretat in contextul dispoziţiilor legale si statutare aplicabile spetei, interpretare ce excede cadrului procesual stabilit prin art. 581 - 582 Cod proc.civ. În speţă, datorită condiţiilor prealabile si modului de desfăşurare al celor doua Adunări Generale, după cum a consfinţit si prima instanţa prin hotărârea pronunţata, aparenţa dreptului este în sensul menţinerii valabilităţii Hotărârilor AGA a căror anulare a solicitat-o recurentul în cauza ce face obiectul dosarului nr(...), aflat pe rolul T r i b u n a l u l u i T i m i ş.

Se mai arată că Hotărârea AGA din data de 14.12.2008, a fost adoptata de către cei doi asociaţi ai (...) B. FRATELI E. SRL cu unanimitate de voturi. Votul reclamantului E. E. a fost exprimat in mod valabil si in deplina cunoştinţa de cauza, fiind surprinzătoare atitudinea sa din cadrul AGA din data de 24.03.2009, când a refuzat in mod categoric, sa dea eficacitate Hotărârii valabil adoptate in 14.12.2008. Astfel, instanţa a determinat aparenta dreptului, in prezentul litigiu, pe baza probelor aflate la dosarul care au fost examinate in limitele prevăzute de dispoziţiile art. 581 Cod.pro.civ. şi în mod corect, s-a oprit la realizarea acestui examen sumar, fără a trece la o interpretare a chestiunilor supuse atenţiei sale prin cererea introductiva, chestiuni ce ţin in mod indubitabil de fondul cauzei.

Dar, din motivele de recurs, rezultă că tocmai aceasta este critica adusă de recurent sentinţei atacate, respectiv lipsa interpretării chestiunilor invocate prin cererea introductiva, deşi o astfel de analiza excede cadrului procesual al ordonanţei preşedinţiale. Totodată, recurentul a invocat aspecte legate de posibilitatea realizării majorării capitalului social prin conversia creanţelor asociaţilor asupra societăţii in parţi sociale, arătând ca pentru realizarea acestei conversii creanţele trebuie sa fie certe, lichide si exigibile. Aceste aspecte insa, nu pot fi soluţionate de către instanţa in procedura speciala si simplificata a ordonanţei preşedinţiale, întrucât raportat la probele administrate in cauza, instanţa nu poate determina la o analiza sumara a cauzei, caracterul cert, lichid si exigibil al acestor creanţe. Conform celor reţinute de instanţa de judecata, aparenta de legalitate a Hotărârii AGA din 14.12.2008 se întemeiază pe doua aspecte, respectiv prezenta recurentului E. E. la aceasta Adunare si exprimarea votului sau favorabil în cadrul Adunării. Referitor la Hotărârea AGA din 24.03.2009, recurentul E. E. a reiterat in fata instanţei de control judiciar, aspectele ce ţin de fondul cauzei, care au fost de altfel, susţinute si in prima instanţa, respectiv aspecte ce ţin de aplicabilitatea in speţa a dispoziţiilor art. 117 si ale art. 129 din Legea 31/1990, interpretare ce nu poate fi realizata de către instanţa in cadrul procedurii ordonanţei de plata, fiind de asemenea o apreciere strâns legata de fondul cauzei. Susţinerile recurentului cu privire la validitatea votului exprimat in cadrul AGA din data de 24.03.2009, precum si aspectele legate de cota de participaţie a celor doi asociaţi la capitalul social al (...) B. FRATELI E. SRL, sunt de asemenea, aspecte ce exced cadrului procesual al unei ordonanţe preşedinţiale, urmând a fi soluţionate in cadrul litigiului de fond. Pe de alta parte, in ceea ce priveşte îndeplinirea in prezenta cauza a condiţiilor de admisibilitate a cererii de ordonanţa preşedinţiala, in primul rând, aceste condiţii nu au fost invocate de către recurent prin cererea introductiva formulata.

Intimata susţine că în cauza nu sunt îndeplinite cumulativ cele trei condiţii, după cum urmează:

Cu privire la îndeplinirea condiţiei vremelniciei, arată că, aceasta nu este îndeplinita întrucât, datorita atitudinii procesuale a reclamantului in cauza ce face obiectul dosarului nr(...), aceasta măsura s-ar putea transforma, in fapt, intr-o măsura de natura aproape permanenta.

Referitor la condiţia urgentei măsurii care ar trebui justificata de către reclamantul recurent prin procedura speciala promovata, intimata arată că nici aceasta nu este îndeplinita, deoarece teoria judiciara arata ca, urgenta suspendării nu este prezumata de către textul de lege, iar in măsura in care, prin cererea de suspendare, au fost invocate aspecte ce ar justifica suspendarea, acestea trebuie dovedite pentru fiecare motiv de nulitate invocat in cererea de fond, in parte. Astfel, nu este îndeplinita condiţia urgentei daca dreptul reclamantului poate fi protejat prin alte mijloace prevăzute de Legea 31/1990. Spre exemplu, cu privire la motivul de nulitate invocat referitor la adoptarea Hotărârii AGA atacate fără respectarea dreptului la informare, in doctrina s-a arătat ca, cererea de suspendare trebuie respinsa întrucât presupusa informaţie neprezentata nu este supusa pierderii si nici dreptul la informare nu este afectat, reclamantul având la dispoziţie modalităţi specifice de protejare ale acestui drept. Ï., aşa cum am învederat anterior, recurentul nu a justificat aceasta urgenta pentru fiecare capăt de cerere solicitat şi nu a făcut dovada vreunei pagube care ar putea fi pricinuita, in cazul in care nu se procedează la suspendarea efectelor hotărârilor atacate. Recurentul insa, motivează îndeplinirea acestei condiţii global, pe faptul ca administratorul (...) B. FRATELI E. SRL, M. D., a încercat sa procedeze la Înregistrarea la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă T r i b u n a l u l T i m i ş a Hotărârilor AGA din data de 14.12.2008 si 24.03.2009 si a noului act constitutiv al societăţii. Deci, paguba invocata, este atât neidentificata, cat si eventuala si incerta, nefiind de natura a motiva necesitatea adoptării unor masuri urgente, de o asemenea amploare, pe calea ordonanţei preşedinţiale. Pe de alta parte, cererea de înregistrare a menţiunilor privind hotărârile adoptate prin B. Generale a Asociaţilor din data de 14.12.2008 si 24.03.2009, a fost respinsa de către ORC T la data de 14.08.2009. În acest context, „riscul” la care s-a referit recurentul, nu exista .

Cu privire la o eventuala paguba iminenta care nu s-ar putea repara, care ar trebui justificata de asemenea de către reclamant, intimata arată că aceasta paguba nu a fost invocata si nici nu a fost dovedita nici prin acţiunea introductiva si nici prin recursul formulat. Astfel, posibilitatea adoptării unor presupuse decizii abuzive cu privire la anumite aspecte esenţiale legate de activitatea societăţii la care face referire recurentul, este nedovedita, raportat la situaţia de fapt relevata.

Pe de altă parte, se arată că adoptarea unor decizii păgubitoare din punct de vedere patrimonial, ar fi păgubitoare si asociatului P. ITALIA, întrucât acesta deţine o cota importanta din capitalul social al (...) B. FRATELI E. SRL. Mai mult, ca urmare a modificărilor actului constitutiv votate prin Hotărârea din data 14.12.2008, asupra aspectelor esenţiale legate de societate, deciziile sunt luate cu o majoritate de 75% din capitalul social, astfel ca, o astfel de decizie implica in mod incontestabil realizarea unui acord de voinţe intre cei doi asociaţi. Deci, situaţia nu este schimbata cu nimic in sensul luării deciziilor esenţiale in societate, aşa încât modificările intervenite ca urmare a Hotărârii din data 14.12.2008, sunt si in beneficiul reclamantului, acesta beneficiind si el, indirect, de majorarea cu suma de 1.060.000 euro si de modificările care survin in consecinţa. În acest context, activitatea desfăşurata in cadrul (...) B. FRATELI E. SRL de către asociatul P. ITALIA, nu poate decât sa ii profite si implicit, sa profite ambilor asociaţi.

Analizând recursul de faţă, din prisma criticilor formulate de reclamant şi a susţinerilor pârâtei, dar şi din oficiu conform dispoziţiilor art. 304/1 Cpc, apreciind probele administrate în cauză, Curtea constată că acesta este fondat.

În aprecierea motivelor de admisibilitate ale cererii de suspendare a unei hotărâri a adunării generale ale societăţii comerciale, pe calea procedurală specială a ordonanţei preşedinţiale, instanţa este chemată să verifice îndeplinirea condiţiilor privind aparenţa dreptului, corolată cu neprejudecarea fondului pricinii, ca o condiţie obligatorie. În speţă, fără a relua susţinerile reclamantului şi ale pârâtei, expuse pe larg supra, vom reţine îndeplinirea condiţiei redate.

Indiferent de faptul că, în susţinerea cererii de chemare în judecată şi a recursului, motivele invocate de reclamant par a privi doar fondul cauzei şi implicit ar îngrădi analiza aparenţei dreptului pe această cale, lăsând doar calea dreptului comun, în prezentul cadru procesual se susţine, de aceeaşi parte, faptul că s-au încălcat dispoziţii ale actului constitutiv al societăţii, fapt ce ar atrage anularea hotărârii finale din data de 14 decembrie 2008 raportat la modul de majorare a capitalului