Incalcarea statutului cu privire la termenul in care se face convocarea. Consecinte - Nulitate absoluta. SRL.

CURTEA DE A P E L O R A D E A

-Secţia Comercială, de Contencios

Administrativ şi Fiscal-.

DECIZIA NR.8/C/2008 – A

Camera de Consiliu din 30 septembrie 2008

Pe rol fiind judecarea apelului comercial formulat de pârâta SC”N.”SRL – prin administrator SC”T. E.”SRL cu sediul în E., comuna E., nr.41, jud. B, în contradictoriu cu intimatul reclamant N. E. domiciliat în O,(...), jud. B împotriva sentinţei nr.55/COM din 1 februarie 2008, pronunţată de T r i b u n a l u l B i h o r, în dosar nr(...), având ca obiect – anulare hotărâre AGA -.

La apelul nominal făcut în camera de consiliu de azi, se prezintă pentru apelanta pârâtă SC”N.”SRL – prin administrator SC”T. E.”SRL – avocat E. B. – fără delegaţie la dosar, pentru intimatul reclamant N. E. - lipsă, avocat N. G., în baza împuternicirii avocaţiale nr.44/2008, emisă de B a r o u l B i h o r – Cabinet Individual şi avocat J. M. , în baza împuternicirii avocaţiale nr.(...)/2008 emisă de B a r o u l B u c u r e ş t i – T. N. şi Asociaţii .

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanţei că, apelul este legal timbrat cu suma de 20 lei taxă judiciară de timbru achitată prin chitanţa nr.98-1-75/07.04.2008 plus 0,60 lei timbre judiciare, reprezentanta apelantei nu a depus delegaţia de reprezentare, după care:

Reprezentanta apelantei depune la dosar doctrină despre funcţionarea societăţilor comerciale, iar în ceea ce priveşte delegaţia de reprezentare învederează instanţei că o va depune până la sfârşitul dezbaterilor. Nu mai are alte cereri.

Reprezentanta intimatului reclamant, învederează instanţei că, apelul este declarat prin avocat şi faţă de nedepunerea împuternicirii avocaţiale, solicită anularea apelului, însă sub rezerva depunerii delegaţiei de reprezentare până la sfârşitul dezbaterilor de către avocat, arată că nu mai are alte cereri şi solicită cuvântul asupra apelului.

Instanţa, nefiind alte cereri, excepţii, chestiuni prealabile, consideră cauza lămurită, închide faza probatorie şi acordă cuvântul asupra apelului.

Reprezentanta apelantei solicită admiterea apelului conform motivelor de apel depuse la dosar, schimbarea în totalitate a sentinţei apelate şi pe cale de consecinţă, respingerea cererii în anulare promovată de reclamant cu menţinerea hotărârii AGA din data de 14 iulie 2007, fără cheltuieli de judecată. În esenţă învederează instanţei că, hotărârea instanţei de fond este netemeinică şi nelegală, având în vedere că hotărârea a cărei anulare a solicitat-o reclamantul a fost convocată legal cu respectarea dispoziţiilor legale şi statutare. Astfel arată că, convocatorul a fost expediat în data de 3 iulie 2007, după cum rezultă şi din dovada depunerii la poştă cu confirmarea de primire la adresa reclamantului, acesta fiind primită de o persoană care era acolo, respectiv nepoata reclamantului, care a semnat în această calitate, de primire, în data de 4 iulie 2007. Menţionează că, termenul de 10 zile prevăzut de art.195 alin.3 din legea societăţilor comerciale, respectiv Legea nr.31/1990, curge de la data expedierii convocatorului şi nu de la data primirii acestuia. De asemenea mai arată că, şi condiţiile de cvorum au fost îndeplinite, deşi instanţa de fond a apreciat că nu ar fi fost astfel, prevederile art.192 alin.1 din aceeaşi lege, coroborându-se cu prevederile art.193 alin.3 . În consecinţă, apreciază astfel că hotărârea a fost adoptată cu respectarea condiţiilor de cvorum şi prezenţă, neexistând nici un motiv a se solicitat anularea ei.

Reprezentanta intimatului reclamant solicită respingerea apelului ca nefondat şi menţinerea în totalitate a sentinţei pronunţate de instanţa de fond, fără cheltuieli de judecată. În esenţă învederează instanţei că, soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică, în mod corect reţinând că nu au fost respectate condiţiile legale pentru adoptarea hotărârii, nefiind respectat termenul de 15 zile prevăzut de Statutul societăţii şi de prevederile art.132 din legea societăţilor comerciale, republicată, ceea ce duce la nulitatea absolută a hotărârii adoptate. Mai arată că, nu s-a făcut dovada primirii convocatorului înainte cu 15 zile, hotărârea neputându-se ţine şi datorită faptului că nu au fost întrunite condiţiile de cvorum şi de prezenţă impuse de statutul societăţii.

Reprezentantul intimatului reclamant, avocat N. învederează că îşi însuşeşte concluziile expuse de avocat M., însă mai are de făcut o precizare cu privire la Hotărârea AGA în sensul că, instanţa de fond în mod corect a reţinut că nu a fost legal convocată, nefiind respectat termenul de 15 zile prevăzut de statul societăţii şi art.132 din legea societăţilor comerciale, hotărârea fiind lovită de nulitate absolută. Totodată mai arată că, reclamantul nu a primit nici un convocator pentru şedinţa AGA, fapt ce rezultă chiar din dovezile depuse la instanţa de fond de către apelantă aflate la filele 33-34, din conţinutul cărora nu se poate descifra cine este destinatarul corespondenţei. În altă ordine de idei, susţinerea apelantei conform căreia confirmarea de primire a convocatorului ar fi fost semnată de nepoata reclamantului, este contrazisă de chiar confirmarea de primire depusă la dosar tot de către apelantă – fila 36 dosar fond – confirmare care nu este semnată de persoana care se susţine , ci confirmarea emisă pe seama d-lui N. J. este semnată de nepoată, în acest sens fiind dovada de la fila 37 .

În replică, reprezentanta apelantei învederează instanţei că, atâta timp cât confirmarea de primire poartă semnătura unei persoane care a preluat de primire, ea având semnătura unei nepoate, se poate aprecia că aceasta s-a preluat de către acea persoană.

În replică, avocat N. învederează că la fila 37 din dosarul de fond, destinatarul pentru care a semnat de primire acea nepoată este d-l N. J. şi nicidecum reclamantul N. E., drept consecinţă convocatorul nu a fost primit de către acesta, hotărârea AGA fiind lovită de nulitate absolută.

Înainte de terminarea dezbaterilor, reprezentanta apelantei avocat E. B. a depus la dosar împuternicirea avocaţială emisă de B a r o u l B i h o r – Cabinet Individual.

 CURTEA DE APEL

Deliberând:

Asupra apelului c o m e r c i a l d e faţă, constată următoarele:

Prin sentinţa nr.55/COM din 1 februarie 2008, T r i b u n a l u l B i h o r a admis acţiunea comercială formulată şi precizată de reclamantul N. E. cu domiciliul în loc. O,(...), jud. B în contradictoriu cu pârâta SC N. SRL cu sediul în E. , nr.41, comuna E., jud. B, constatând nulitatea absolută a Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor SC N. SRL din data de 14.07.2007, fără cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că, la data de 14.07.2007, în cadrul şedinţei Adunării Generale a Asociaţilor SC N. SRL s-a hotărât aprobarea raportului administratorului pentru anul 2006; aprobarea situaţiilor financiare aferente anului 2006; aprobarea opiniei auditorului financiar asupra situaţiei financiare aferente anului 2006; aprobarea raportării profitului aferent anului 2006; descărcarea de activitate a administratorului pentru exerciţiul încheiat; aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2007 şi aprobarea remuneraţiei cuvenite administratorului pentru exerciţiul în curs, anul 2007, în sumă de 2.000 lei. Hotărârea din 14.07.2007 fiind publicată în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a nr. 2182 din 7.08.2007- fila 3 dosar.

Din Actul Constitutiv al societăţii N. SRL a rezultat că asociaţi la această societate sunt N. J. şi reclamantul N. E., deţinând fiecare 50% din capitalul social – fila 11 dosar. La şedinţa AGA a participat numai asociatul N. J. aspect evidenţiat în cuprinsul hotărârii atacate.

Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor SC N. SRL din data de 14.07.2007 a fost apreciată ca fiind lovită de nulitate absolută având în vedere următoarele:

Conform art. 132 din L.31/1990,, … Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra si au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei.

Când se invocă motive de nulitate absoluta, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulata si de orice persoana interesata,,.

Potrivit art. 195 din L.31/1990, text de lege în vigoare la data adoptării hotărârii AGA ,,Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul social, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar. Un asociat sau un număr de asociaţi, ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.

Convocarea adunării se va face în forma prevăzuta în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii speciale, prin scrisoare recomandata, cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixata pentru ţinerea acesteia, arătându-se ordinea de zi,,.

Conform art. 192 din actul normativ menţionat mai sus,, Adunarea generala decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor si a parţilor sociale în afara de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel…,,.

Potrivit art. 193 alin 3 din actul normativ menţionat mai sus ,, Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi,,.

Potrivit art. 12 din Actul constitutiv al SC N. SRL,, Pentru validitatea Adunării Generale a Asociaţilor este necesară prezenţa asociaţilor care să reprezinte cel puţin 60% din capitalul social, şi votul asociaţilor reprezentând 60% din capitalul social al societăţii (….).Convocarea Adunării Generale a Asociaţilor poate fi făcută prin afişare la sediul societăţii, însoţită de un convocator ce va fi semnat de asociaţi sau prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării. În cazul în care administratorii refuză să convoace Adunarea Generală a Asociaţilor …. asociaţii au dreptul de a convoca adunarea (….). ,, -fila14 .

În speţă, aşa cum a recunoscut şi pârâta prin întâmpinarea depusă la dosar, convocarea reclamantului s-a făcut prin scrisoare recomandată la data de 03.07.2007, cu confirmare de primire în data de 04.07.2007 pentru şedinţele AGA din 13.07.2007 şi respectiv din 14.07.2007. Raportat la termenul de 15 zile stabilit prin Actul constitutiv, convocarea a fost făcută cu încălcarea statutului societăţii şi ale art.132 din L.31/1990, aspect ce atrage nulitatea absolută a hotărârii adoptate în cadrul AGA din14.07.2007 - filele 33-37.

Mai mult , pentru ca prima şedinţă AGA din 13.07.2007 să fi fost legală şi statutară era necesară prezenţa asociaţilor care să reprezinte cel puţin 60% din capitalul social şi să nu se fi putut lua o hotărâre cu majoritatea cerută,respectiv cu votul asociaţilor reprezentând 60% din capitalul social al societăţii.

În speţă, la prima şedinţă AGA din 13.07.2007 nu au fost îndeplinite condiţiile de cvorum şi prezenţă impuse de statutul societăţii, iar raportat la dispoziţiile art.193 alin 3 din L.31/1990,instanţa a constatat că AGA din 14.07.2007 este nelegală, iar hotărârea luată , lovită de nulitate absolută

Faţă de cele reţinute instanţa a admis acţiunea aşa cum a fost formulată.

Împotriva hotărârii pronunţate de prima instanţă a declarat apel, în termen şi legal timbrat apelanta SC”N.”SRL E., solicitând instanţei admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinţei apelate, în sensul respingerii cererii în anulare promovată de reclamantul N. E. şi menţinerea hotărârii AGA din 14 iulie 2007.

În dezvoltarea motivelor de apel se învederează instanţei că, în data de 13 iulie 2007, respectiv 14 iulie 2007, a avut loc o adunare generală ordinară cu respectarea dispoziţiilor legale şi statutare, prin care s-a hotărât prezentarea raportului administratorului, pentru anul 2006, a situaţiei financiare pe anul 2006, prezentarea opiniei auditorului financiar asupra situaţiei financiare aferente anului 2006, repartizarea profitului net al anului 2006, descărcarea de activitate a administratorului pentru exerciţiul încheiat, prezentarea bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2007, aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2007, revocarea din funcţie şi descărcarea de activitate a administratorului, desemnarea unui nou administrator şi fixarea remuneraţiei acestuia.

Această hotărâre a fost atacată cu acţiune în anulare de unul din asociaţi, cerere în mod greşit admisă de prima instanţă.

Consideră că adunarea generală a fost convocată legal, cu respectarea dispoziţiilor legale şi statutare, convocatorul fiind expediat în data de 3 iulie 2007 conform dovezii de expediere şi confirmării de primire la adresa asociatului N. E., fiind primit de nepoata acestuia care a semnat pentru primire în data de 4 iulie 2007. precizează că termenul de 10 zile prevăzut la art.195 alin.3 din Legea nr.31/1990 republicată, curge de la data expedierii convocării şi nu de la data primirii ei, situaţie în care în speţă, procedura de convocare a şedinţei a fost respectată.

De asemenea, arată că au fost respectate şi condiţiile de cvorum, deşi instanţa a apreciat că nu ar fi fost aşa, dispoziţiile art.192 alin.1 din Legea nr.31/1990 stipulând condiţii de prezenţă şi cvorum necesare la prima convocare, la cea de-a doua convocare fiind aplicabile dispoziţiile art.193 alin.3 din lege.

Prin urmare, consideră că hotărârea AGA din 14 iulie 2007 a fost adoptată cu respectarea condiţiilor legale, neexistând nici un motiv de nulitate în acest sens.

În drept au fost invocate prevederile art.282 şi art.296 Cod procedură civilă.

Intimatul N. E., prin întâmpinarea depusă la filele 13-14 a solicitat respingerea apelului ca nefondat şi menţinerea în totalitate a sentinţei atacate arătând că, în mod corect prima instanţă a apreciat că adunarea generală nu a fost legal convocată, nefiind respectat termenul de 15 zile prevăzut de statutul societăţii şi de art.132 alin.1 din Legea nr.31/1990, hotărârea fiind lovită de nulitate .

Din dovezile de expediere depuse, nu se poate descifra cine este destinatarul corespondenţei, pe chitanţa poştală nu apare menţionat destinatarul trimiterii, iar susţinerea că, convocarea ar fi fost semnată de primire de nepoată, nu este reală, deoarece din confirmarea depusă rezultă că cea pe care apare la destinatar”nepoată” nu este adresată intimatului .

Consideră că în mod corect a apreciat instanţa de fond că prima şedinţă din 13 iulie 2007 pentru a fi legală şi statutară era nevoie de prezenţa asociaţilor reprezentând 60% din capitalul social, iar hotărârea să fie luată cu votul a 60% din capitalul social, ori în speţă şedinţa din 13 iulie 2007 nu s-a putut ţine, deoarece nu s-au întrunit condiţiile de cvorum şi prezenţă, nefiind convocată legal, hotărârea din data de 14 iulie 2007, fiind nelegală.

Instanţa de apel analizând apelul declarat prin prisma motivelor invocate, cât şi din oficiu, reţine că este nefondat urmând ca, în baza prevederilor art.295 -296 Cod procedură civilă să se dispună respingerea lui ca atare şi menţinerea în totalitate a sentinţei atacate, pentru următoarele considerente:

La societatea apelantă SC”N.”SRL E., s-a adoptat în data de 14 iulie 2007 o hotărâre în cadrul şedinţei generale a asociaţilor, întrunită la a doua convocare ( prima convocare fiind pentru data de 13 iulie 2007) cu votul şi prezenţa asociatului N. J. ce deţine 50% din capitalul social, prin care s-a decis asupra raportului administratorului şi a situaţiei financiare aferente anului 2006, a fost aprobată opinia auditorului financiar asupra situaţiei financiare pe anul 2006, s-a aprobat descărcarea de gestiune a administratorului, raportarea profitului, aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2007 şi remuneraţia administratorului pentru anul 2007.

La adunarea generală nu a participat asociatul N. E. ce deţine 50% din capitalul social, invocând că nu a fost convocat la şedinţele respective.

Confirm prevederilor art.195 alin.3 din Legea nr.31/1990 republicată, convocarea adunării generale a asociaţilor societăţilor cu răspundere limitată se va face în forma prevăzută în actul constitutiv , iar în lipsa unei dispoziţii speciale, prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea acesteia, arătându-se şi ordinea de zi.

În actul constitutiv al societăţii apelante, la art.12 se prevede expres că, convocarea adunării poate fi făcută prin scrisoare recomandată cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării.

În cauză convocarea reclamantului s-a făcut prin scrisoare recomandată la data de 3 iulie 2007 cu confirmare de primire pentru şedinţele din 13 iulie 2007, respectiv 14 iulie 2007.

Analizând modul de convocare a reclamantului intimat la şedinţă, raportat la prevederile statutare, în mod corect şi legal a reţinut prima instanţă că, convocarea nu s-a făcut cu respectarea termenului prevăzut de 15 zile înainte de data ţinerii şedinţei.

Nu poate fi reţinută favorabil susţinerea apelantei că, în speţă convocarea a fost legală, deoarece termenul de 10 zile invocat, prevăzut la art.195 alin.3 din lege, se aplică doar în cazul în care actul constitutiv al societăţii nu cuprinde alte dispoziţii, ori în speţă, se prevede expres termenul de 15 zile în cuprinsul actului constitutiv.

De asemenea, nu poate fi reţinută nici susţinerea potrivit căreia intimatul reclamant ar fi avut cunoştinţă de datele fixate pentru ţinerea şedinţei, deoarece semnătura care apare pe confirmarea de primire a recomandatei, ce i-a fost expediată nu se cunoaşte cui aparţine, atâta vreme cât la rubrica calitatea primitorului nu se poate identifica cine a primit scrisoarea recomandată ( fila 36), menţiunea privitoare la „nepoată” înscrisă la calitatea primitorului, fiind trecută în confirmarea de primire a asociatului N. J. şi nu a asociatului reclamant N. E. (fila 37).

Prin urmare, se reţine că în mod corect şi legal a reţinut prima instanţă că reclamantul intimat nu a fost în mod legal şi statutar convocat pentru şedinţa adunării generale, fiind nerespectate dispoziţiile statutare privitoare la modul de convocare a adunării generale astfel că, hotărârea AGA adoptată în şedinţa din 14 iulie 2007, este lovită de nulitate absolută.

De asemenea, nu poate fi reţinută nici susţinerea conform căreia hotărârea AGA ar fi legală, deoarece a fost adoptată la a doua convocare, nefiind necesare condiţiile speciale prevăzute pentru prezenţă şi cvorum, deoarece dispoziţiile art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990 republicată, sunt incidente doar în situaţia în care, în cadrul unei adunări legal constituite nu se poate lua o hotărâre datorită neîntrunirii majorităţii, la a doua convocare putându-se decide indiferent de numărul asociaţilor prezenţi şi de părţile de capital social reprezentate, ori în cauză adunarea din 13 iulie 2007, nu a fost una legal constituită, atâta vreme cât ţinerea ei a avut loc cu convocarea nelegală a unuia din cei doi asociaţi cu cotă de 50% din capitalul social al societăţii şi s-a prezentat doar unul din cei doi asociaţi cu părţi egale, la şedinţă.

În consecinţă, instanţa de apel reţine că motivele de apel formulate în cauză sunt nefondate astfel că urmează să dispună respingerea ca nefondat a apelului şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei apelate.

Instanţa de apel nu va acorda cheltuieli de judecată, deoarece părţile nu au solicitat acordarea lor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Respinge ca nefondat apelul c o m e r c i a l d eclarat de apelanta pârâtă SC”N.”SRL – prin administrator SC”T. E.”SRL cu sediul în E., comuna E., nr.41, jud. B, în contradictoriu cu intimatul reclamant N. E. domiciliat în O,(...), jud. B împotriva sentinţei nr.55/COM din 1 februarie 2008, pronunţată de T r i b u n a l u l B i h o r, pe care o menţine în totalitate.

Fără cheltuieli de judecată în apel.

D E F I N I T I V Ă.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică, azi 30 septembrie 2008.

PREŞEDINTE, JUDECĂTOR, GREFIER.

U. J. E. G. T. N.

Red.dec. – jud. T.I.-

- în concept, 03.10.2008 -

Jud. fond N. C-U..

Tehnoredact. – S.M.-

03.10.2008/ 4 ex.

 

 

2 com./06.10.2008

1. pârâta SC”N.”SRL – prin administrator SC”T. E.”SRL cu sediul în E., comuna E., nr.41, jud. B,

2. reclamant N. E. domiciliat în O,(...), jud. B