Excludere asociat-administrator in temeiul art. 222 lit.d din legea nr.31/1990. SRL

CURTEA DE A P E L C O N S T A N Ţ A

SECŢIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ŞI FLUVIALĂ,

CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 155/COM

S-a luat în examinare apelul comercial formulat de apelantul pârât N. G. – domiciliat în O.,(...), (...) .B, .30, judeţul C, împotriva Sentinţei civile nr. 296/COM/06.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a în dosarul nr(...) (nr. în format vechi 7746/COM/2006), în contradictoriu cu intimaţii reclamanţi D. D. – cu domiciliul ales la sediul SC P. SRL din O.,(...), .18 SUD, .A, .7, judeţ C şi SC P. SRL – cu sediul în O.,(...), . 18 SUD, .A, .7, judeţ C – prin administrator judiciar P. E. - cu sediul în C,(...), judeţ C, având ca obiect excludere asociat.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică răspunde apelantul pârât reprezentat prin avocat D. G în baza împuternicirii avocaţiale depusă la dosar (fila 23), intimatul reclamant D. D., personal şi asistat de B. T. T. M. în baza împuternicirii avocaţiale aflată în dosar (fila 8), lipsind intimata reclamantă SC P. SRL prin administrator judiciar P. E..

Procedura de citare este legal îndeplinită, cu respectarea dispoziţiilor art. 87 şi următoarele Cod procedură civilă.

Apelul este declarat în termenul legal, motivat şi timbrat cu 20 lei taxa judiciară de timbru, conform chitanţei U. (...)/25.06.2008 şi timbru judiciar de 0,50 lei.

S-a făcut referatul oral asupra cauzei în care grefierul evidenţiază obiectul litigiului,modalitatea îndeplinirii procedurii de citare, stadiul procesual. Învederează că la dosarul cauzei administratorul judiciar al intimatei reclamante SC P. SRL a depus precizări şi înscrisuri în sprijinul susţinerilor sale – în 3 exemplare.

Avocat T. T. M. învederează instanţei că nu reprezintă şi pe SC P. SRL, întrucât societatea în insolvenţă nu are disponibilităţi pentru a încheia contract de asistenţă juridică, astfel cum a precizat şi administratorul judiciar în precizările depuse la dosar.

Curtea comunică părţilor prezente, prin apărători, câte o copie a precizărilor formulate de administratorul judiciar al SC P. SRL.

Întrebaţi fiind, avocatul apelantului pârât şi cel al intimatului reclamant D. D. arată că înţeleg să nu solicite un nou termen de judecată pentru a lua cunoştinţă conţinutul înscrisurilor comunicate astăzi de instanţă.

Totodată, precizează că nu mai au cereri prealabile de formulat, probe de administrat, solicitând cuvântul pentru dezbateri.

Curtea, luând act că nu sunt cereri prealabile de depus, probe de administrat, declară cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul părţilor asupra apelului.

Avocat D. G, având cuvântul pentru apelantul pârât; învederează că la instanţa de fond a depus un set de înscrisuri, respectiv:declaraţie întocmită de intimatul D. D. privind obligaţiile fiscale ale societăţii din care rezultă că societatea nu mai desfăşura activitate începând cu anul 2007, adresa nr.1286/2007 emisă de A.F.P. O. din care reiese că s-au indisponibilizat conturile societăţii până la concurenţa sumei de 64058 lei, adresa 4142/2007 emisă de Primăria O. din care rezultă că societatea nu are bunuri urmăribile, adresa nr. 709/2007 emisă de B.R.D din care reiese că SC P. SRL nu are disponibil în cont. A depus aceste înscrisuri pentru a dovedi lipsa interesului legitim al reclamantului de a-l exclude pe pârât dintr-o societate care nu mai are activitate, nu mai are bunuri urmăribile şi care are debite neachitate.

Solicită admiterea apelului şi modificarea sentinţei apelate în sensul respingerii acţiunii pentru lipsa de interes legitim.

Pe fondul cauzei, critică hotărârea primei instanţe şi pe aspectul greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 222 lit.d din Legea nr.31/1990 considerând că nu sunt îndeplinite condiţiile prev. de acest text de lege.

Critică sentinţa prin care s-a admis acţiunea reclamantului deşi nu a fost dovedită intenţia apelantului pârât de a frauda. În considerentele sentinţei apelate, frauda este prezumată, deşi conform legii ea trebuia dovedită. Neglijenţa şi inabilitatea în afaceri nu poate fi considerată fraudă cât timp acestor fapte le lipseşte elementul voliţional pentru a fi calificate ca fapte de înşelăciune.

Depune practică judiciară.

Şi expertul în raportul de expertiză contabilă întocmit a concluzionat că paguba produsă societăţii nu reprezintă fraudă.

De altfel, la instanţa de fond nici nu s-a invocat frauda de intimatul reclamant, ci doar paguba produsă.

Mai arată apărătorul apelantului pârât că intimatul reclamant D. D. este cel ce este asociat administrator al societăţii şi acţionar la două societăţi, ambele cu obiect de activitate comercializare materiale de construcţii, astfel că acesta se face vinovat de concurenţă neloială.

Nu a solicitat refacerea expertizei, deşi are unele obiecţiuni la raportul de expertiză, întrucât, în acest raport, la pct.4, expertul concluzionează că nu este vorba de fraudă.

Pentru cele arătate, solicită admiterea apelului, modificarea în tot a sentinţei apelate în sensul respingerii acţiunii pentru lipsă de interes legitim.

În subsidiar, admiterea apelului şi respingerea acţiunii ca nefondată.

Avocat T. T. M., având cuvântul pentru intimatul reclamant D. D., pune concluzii de respingere a apelului formulat şi menţinerea sentinţei apelate ca legală şi temeinică.

Cu privire la excepţia lipsei de interes invocată de reclamant, solicită respingerea excepţiei şi a motivului de apel ce vizează această excepţie, ca nefondate.

Învederează că art. 222 lit d din Legea nr. 31/1990 are două teze:

Poate fi exclus din societate asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. Consideră că ambele teze sunt incidente în speţă, va detalia când va analiza apelul pe fond.

Orice asociat poate cere excluderea altui asociat din societate,deci are interes.

Învederează că P. SRL avea debite restante în anul 2007 cca 7 mil lei în condiţiile în care la data venirii în societate ca asociat, societatea nu avea debite restante.

P. SRL se află în procedura insolvenţei, şi întrucât există o acţiune în dizolvarea societăţii, fiecare asociat urmează să răspundă cu averea sa pentru partea ce-i incumbă. Şi pe acest aspect e dovedit interesul legitim al intimaţilor reclamanţi.

Solicită respingea apelului ca nefondat şi cu privire la fondul cauzei.

N. G. care are calitatea de administrator, astfel că instanţa de fond a făcut aplicarea corectă a disp. art.222 din legea nr.31/1990 şi a admis acţiunea reclamanţilor.

În susţinerea fraudei în prima instanţă a invocat împrejurarea, depunând dovezi în acest sens, că apelantul pârât N. G. a ridicat sume de bani din vânzarea materialelor şi din conturile societăţi, folosindu-se de semnătura proprie şi de ştampilă, folosind în interes personal de sumele extrase din bugetul societăţii; că s-a folosit de propria semnătură şi ştampila societăţii pentru a încheia contracte de muncă pentru sine însuşi în vederea obţinerii de credite de la bănci pe care le-a folosit în scop personal.

A blocat contul societăţii pentru a obţine drepturile salariale.

După un şir de răspunsuri la interogatoriu, în care a răspuns negativ la întrebările lui D. D., apelantul s-a obligat în faţa instanţei de fond să depună înscrisuri în sprijinul susţinerilor sale, însă nici până în prezent nu a depus înscrisurile.

Pentru considerentele expuse oral şi dezvoltate pe cale întâmpinării solicită respingerea apelului ca nefondat.

Cu cheltuieli de judecată.

Apărătorul apelantului pârât, în replică învederează că N. G. are de ridicat drepturi băneşti în sumă de 45 mil. lei.

În ce priveşte aşa zisa fraudă a apelantului pârât, întreabă de ce societatea are debite restante de 700 mil. lei, dacă apelantul pârât a sustras 95 mil. lei ROL.

Instanţa declară dezbaterile încheiate şi rămâne în pronunţare.

C U R T E A

Asupra apelului c o m e r c i a l d e faţă;

Din actele şi lucrările dosarului constată;

Prin Sentinţa civilă nr. 296/COM din 06.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a s-a admis acţiunea reclamanţilor şi s-a dispus excluderea asociatului pârât N. G. din SC P. SRL, cu consecinţa continuării activităţii societăţii de către reclamantul D. D. în calitate de asociat unic, fiind obligat pârâtul către reclamant la plata sumei de 839 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a dispune astfel a reţinut prima instanţă următoarele:

Prin acţiunea înregistrată sub nr(...) pe rolul T r i b u n a l u l u i C o n s t a n ţ a - Secţia comercială, reclamantul D. D. în nume propriu şi ca reprezentant legal al SC P. SRL, în contradictoriu cu pârâtul N. G. a solicitat ca prin hotărârea judecătorească să se dispună excluderea asociatului pârât N. G. din SC P. SRL cu consecinţa continuării societăţii cu asociat unic, precum şi obligarea acestuia din urmă la plata cheltuielilor de judecată.

În fapt, a relevat reclamantul că la data de 30 noiembrie 2004 a fost modificat actul constitutiv al societăţii prin act adiţional, fiind cooptat în societate domnul N. G.. Urmare a cooptării şi cesionării părţilor sociale, pârâtul a devenit asociat al societăţii comerciale cu un număr de 50 părţi sociale, participarea la profit fiind de 50%.

Cu aceeaşi ocazie, a fost încheiat şi un contract de asociere în participaţiune potrivit căruia reclamantul se obliga să pună la dispoziţia societăţii toate bunurile achiziţionate în vederea fabricării varului pastă de tip varcol, iar pârâtul se obliga să depună în casieria societăţii sumele stabilite în vederea deschiderii unui nou punct de lucru, să dezvolte afacerea producerii varului şi să creeze mediul necesar pentru dezvoltarea activităţilor de prestaţii şi a altor activităţi stabilite ulterior.

Conform art.3 din acelaşi contract, ambele părţi aveau obligaţia de a sprijini asociaţia în vederea încheierii şi derulării contractelor de aprovizionare, desfacere şi servicii cu terţe persoane din ţară, iar împărţirea rezultatelor financiare urma să se facă lunar proporţional cu cota fiecăruia.

Acelaşi contract prevedea faptul că asocierea încetează ca urmare a neînţelegerii sau executării defectuoase a clauzelor din contract.

În opinia reclamantului, pârâtul N. G. s-a implicat doar câteva luni până în anul 2005 în conducerea societăţii, amânând de fiecare dată îndeplinirea propriilor obligaţii asumate.

În paralel, pasivitatea pârâtului s-a manifestat şi prin neîndeplinirea obligaţiilor ce-i reveneau în calitate de asociat al SC P. SRL.

S-a mai susţinut că în raport de această conduită a pârâtului, activitatea societăţii comerciale a fost paralizată, în contextul în care deciziile importante nu ar fi luate în absenţa acordului tuturor asociaţilor.

De altfel, relevă că a efectuat diverse demersuri în a-l contacta pe acesta, procedând la convocarea sa, demersuri eşuate.

De asemenea, nu lipsit de importanţă e şi faptul că o parte din actele societăţii comerciale sunt în posesia acestuia, precum şi un chitanţier şi o ştampilă aspecte care perturbă activitatea normală a societăţii comerciale.

Un alt motiv îl constituie faptul că acelaşi pârât a încheiat cu societatea un contract de muncă, procedând la semnarea acestuia atât în cele de angajat cât şi angajator.

E. cele enunţate mai sus, reclamantul a opinat că se impune excluderea asociatului N. G. din societate în temeiul dispoziţiilor art.222 pct.d din Legea nr.31/1990 pentru atitudinea asociatului administrator de a se servi de semnătura socială şi de capitalul social în folosul lui şi al altora, provocând fraude societăţii.

F., în referire la existenţa fraudei în dauna societăţii, reclamantul a evidenţiat că toate sumele de bani ca urmare a vânzării varului nu au fost depuse în casierie. Tot astfel, cu titlu de exemplu, retragerea unor sume de bani din contul societăţii fără a avea vreo justificare legală, parte din bunurile societăţii ridicate de către pârât care nu au fost predate societăţii, aceasta din urmă fiind nevoită să procedeze la achitarea preţului.

Potrivit art.222 alin.1 lit.d corelat cu dispoziţiile art.75-82 din Legea nr.31/1990 poate fi exclus dintr-o societate de persoane asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau care se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Această situaţie de excludere priveşte numai pe asociaţii care au şi calitatea de administrator şi care, în exercitarea atribuţiilor lor sau în legătură cu acestea au comis o fraudă în dauna societăţii sau au folosit capitalul societăţii sau semnătura socială în mod abuziv ori neîndreptăţit, în folosul lor sau a altora. T. acestei situaţii implică încălcarea de asociaţii administratori, cu vinovăţie, a interdicţiilor legale sau statutare care le impun să lucreze în interesul societăţii şi să manifeste diligenţe, independenţă şi probitate în exercitarea atribuţiilor lor.

Potrivit raportului de expertiză instrumentat în cauză, s-a constatat că pârâtul administrator N. G. nu a putut justifica cu documente legale suma de 9.500 lei ridicată de acesta din trezoreria societăţii, deşi a susţinut că are probe în acest sens. Ori, această conduită echivalează cu o acţiune frauduloasă săvârşită în detrimentul societăţii comerciale.

Atât timp cât folosirea capitalului, a bunurilor sau a creditului societăţii cu încălcarea actului dispozitiv atrage răspunderea asociatului, acesta fiind obligat să transfere societăţii beneficiile ce au rezultat din operaţiunile astfel realizate, încălcarea dispoziţiilor art.80 din M. constituie şi o cauză de excludere, nejustificarea sumei de 9.500 lei putând constitui prin ea însăşi cauză suficientă de sancţionare.

E. paguba societăţii este evidentă atât timp cât s-a produs în sfera gestiunii interne, iar pârâtul N. G. în raport de dubla sa calitate (asociat-administrator) era obligat să-şi exercite drepturile cu bună credinţă şi nu în dauna societăţii.

Tot astfel, nu lipsit de relevanţă e şi statuarea raportului de expertiză care arată că la data cooptării pârâtului N. G. societatea comercială nu avea restanţe bugetare, ulterior fiind înregistrate aceste creanţe, ori această împrejurare se circumscrie tezei art.222 lit.d din Legea nr.31/1990.

Şi poziţia procesuală a pârâtului N. G. atât pe parcursul soluţionării cauzei, cât şi în cadrul răspunsului la interogatoriu a determinat admiterea acţiunii atât timp cât, deşi a avut la îndemână mijloace adecvate de a răsturna prezumţia de vinovăţie, s-a limitat în a face simple susţineri fără fundament probator.

De altfel, aceeaşi conduită a pârâtului (absenţa de la sediul societăţii) a determinat blocaje în activitatea normală a societăţii, tocmai datorită neîntrunirii votului asociaţilor.

Şi proba cu înscrisuri administrată de către reclamant demonstrează încă o dată că măsura excluderii pârâtului N. G. are caracter justificat, atât timp cât societatea comercială SC P. SRL a fost notificată asupra neexecutării obligaţiilor contractuale asumate (adresa emisă de SC S. E. care atestă existenţa unei creanţe rezultată din contravaloarea unor materiale livrate).

Reţinând că sunt probate suficiente elemente pentru a determina excluderea, prima instanţă a admis acţiunea reclamanţilor şi a dispus excluderea asociatului pârât din cadrul societăţii comerciale SC P. SRL.

Fiind dispusă excluderea asociatului din cadrul societăţii, societatea comercială urmează a-şi continua activitatea cu asociat unic, în persoana reclamantului D. D., dată fiind revocare implicită din calitatea de administrator a pârâtului N. G..

Împotriva acestei sentinţei, în termen legal a declarat apel pârâtul N. G., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie sub următoarele aspecte:

Înscrisurile depuse de apelant la prima instanţă au reliefat că societatea nu mai funcţiona din 01.01.2007, are contul bancar indisponibilizat şi nu deţine bunuri urmăribile, astfel că nu există interesul de a fi solicitată excluderea sa din cadrul acestei persoane juridice.

A mai susţinut apelantul N. G. că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 222, lit. d din Legea nr. 31/1990, în sensul că acest text de lege se aplică doar asociatului administrator şi numai în ipoteza producerii unei fraude, ori apelantul pârât era asociat investitor iar frauda nu a fost dovedită.

De altfel, se arată în motivele de apel că expertiza efectuată la prima instanţă a reţinut că există o pagubă cauzată societăţii, însă nu s-a probat producerea sa prin fraudă, iar din acest punct de vedere nu se impune refacerea expertizei, în ciuda faptului că se apreciază a fi lovit de nulitate raportul de expertiză, conform susţinerilor apelantului pârât.

Un ultim motiv de apel invocat în cauză îl reprezintă împrejurarea că intimatul reclamant este asociat şi administrator la două societăţi care au în obiectul lor de activitate comercializarea de materiale de construcţii, ceea ce reprezintă o concurenţă neloială faţă de pârât şi de SC P. SRL.

În drept nu a fost indicat temeiul juridic al cererii de apel.

Legal citată, societatea pârâtă, prin practicianul în insolvenţă P. E., a lăsat la aprecierea instanţei soluţionarea apelului în cauză.

Intimatul reclamant D. D. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat, arătând că în mod corect a reţinut instanţa de fond că pârâtul administrator N. G. nu a putut justifica suma de 9500 RON ridicată de acesta din casieria societăţii, iar vinovăţia sa se desprinde atât din atitudinea şi actele săvârşite pe perioada asocierii, cât şi pe parcursul procesului.

Examinând apelul declarat de pârâtul N. G. prin prisma motivelor invocate instanţa reţine caracterul său nefondat pentru următoarele considerente:

Intimatul reclamant D. D. a investit instanţa de judecată cu cererea sa de excludere a asociatului N. G. din societatea comercială P. SRL, temeiul juridic indicat fiind cel cuprins în dispoziţiile art. 222, lit.d din legea societăţilor comerciale. Interesul ca unul dintre asociaţii societăţii comerciale să ceară excluderea altuia există independent de situaţia financiară a persoanei juridice, de datoriile acesteia ori de bunurile din patrimoniul său.

De esenţa funcţionării unei societăţi comerciale este acordul de voinţă al asociaţilor manifestat în scopul realizării obiectului de activitate al entităţii juridice, iar în măsura în care acest acord nu mai poate fi exprimat, separarea asociaţilor reprezintă singurul tratament juridic care permite stingerea divergenţelor apărute între aceştia.

Plecând de la aceste premise, interesul promovării unei cereri de excludere a unui asociat este intrinsec legat de invocarea unui dezacord societar, ceea ce constituie chiar factorul volitiv care determină declanşarea procesului judiciar, astfel că cerinţa interesului este îndeplinită pe tot parcursul soluţionării cauzei.

A susţinut apelantul pârât că dispoziţiile art. 222, lit. d din Legea nr. 31/1990 nu-i sunt aplicabile pentru că nu a cumulat calitatea de administrator la SC P. SRL cu cea de asociat, însă răspunsurile sale la interogatoriul administrat de către intimatul reclamant atestă faptul că N. G. s-a implicat în conducerea societăţii până în decembrie 2006, având drept de semnătură în băncile la care erau deschide conturile societăţii, în calitate de asociat şi administrator.

Prin urmare, este evident nefondat acest motiv de apel invocat de pârâtul N. G., prima instanţă procedând la o corectă raportare a faptelor reţinute în sarcina acestuia la temeiul juridic indicat în cererea de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte susţinerea apelantului pârât privind nulitatea raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză, se reţine că instanţa de fond a soluţionat judicios această excepţie, constatând că expertul a procedat la convocarea părţilor prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, conform dispoziţiilor art. 208, alin. 1 c. proc. civ, N. G. fiind citat la adresa din O.,(...), (...) . A, . III, . 14, adresă ce coincide cu cea indicată chiar de pârât la fila 155, astfel că nu suntem în prezenţa unei neregularităţi procedurale.

Referitor la faptele reţinute în persoana asociatului N. G., pentru care s-a dispus excluderea sa din această calitate deţinută la SC P. SRL, reanalizând probele administrate în cauză, se constată că apelantul pârât a ridicat diverse sume de bani din casieria societăţii fără a exista o justificare a folosirii acestor sume, abuzând de prerogativele sale în exercitarea drepturilor conferite prin calitatea sa de asociat şi administrator la SC P. SRL.

Frauda în dauna unei societăţi comerciale poate fi realizată prin orice acţiune sau omisiune intenţionată săvârşită de asociatul administrator, cât timp acesta, prin conduita sa, încalcă obligaţiile ce-i incumbă în conformitate cu dispoziţiile art. 80 din Legea nr. 31/1990, iar elementul voliţional se manifestă în sensul asumării consecinţelor unei atare sancţiuni, cât timp nu s-a dovedit intenţia pârâtului de a atenua ori remedia abuzul cauzat societăţii prin însuşirea unor sume de bani din patrimoniul societar.

Faţă de fapta apelantului pârât de a ridica sume de bani din casieria societăţii fără justificare şi fără intenţia de a acoperi acest prejudiciu, nefiind nici măcar antamată o eventuală eroare a acestuia în gestionarea fondurilor SC P. SRL, se reţine caracterul evident al intenţiei de a frauda societatea comercială în scopuri personale, astfel că este justificată măsura excluderii sale din calitatea de asociat din cadrul persoanei juridice comerciante.

Pentru toate aceste considerente, în conformitate cu prevederile art. 296 c. proc. civ., Curtea va menţine ca legală şi temeinică sentinţa civilă nr. 296/com/06.02.2008 a T r i b u n a l u l u i C o n s t a n ţ a prin respingerea apelului formulat de pârâtul N. G. ca nefondat.

Potrivit dispoziţiilor art. 274 c. proc. civ., urmează a fi obligat apelantul pârât la plata în favoarea intimatului reclamant a sumei de 800 lei reprezentând cheltuieli de judecată, dată fiind culpa sa procesuală în exercitarea căii de atac respinse ca nefondate în prezenta cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat apelul comercial formulat de apelantul pârât N. G. – domiciliat în O.,(...), (...) .B, .30, judeţul C, împotriva Sentinţei civile nr. 296/COM/06.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a în dosarul nr(...) (nr. în format vechi 7746/COM/2006), în contradictoriu cu intimaţii reclamanţi D. D. – cu domiciliul ales la sediul SC P. SRL din O.,(...), .18 SUD, .A, .7, judeţ C şi SC P. SRL – cu sediul în O.,(...), . 18 SUD, .A, .7, judeţ C – prin administrator judiciar P. E. - cu sediul în C,(...), judeţ C.

Obligă apelantul la plata către intimatul reclamant D. D. a sumei de 800 lei reprezentând cheltuieli de judecată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2008.

Preşedinte,

(...) (...) (...) Judecător,

(...) (...)

Pt. Grefier,

(...) (...), aflată în C.M., semnează cf. art. 261(2) C.pr. civilă grefier şef

D. E.

Jud. fond: I D.

Red .dec. jud. A.G.

5 ex/29.10.2008