Excludere asociat-administrator de fapt in temeiul art.222 lit.d din legea nr.31/1990.

CURTEA DE A P E L C O N S T A N Ţ A

SECŢIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ŞI FLUVIALĂ,

CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 156/COM

Pe rol judecarea apelului comercial declarat de apelantul pârât - E. E. E., domiciliat în Câmpina,(...), . 3., .C, .4, .20, împotriva Sentinţei civile nr. 408/com/19.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a în dosarul nr(...) în contradictoriu cu intimata reclamantă - (...) D. M. N SRL, cu sediul în C,(...), având ca obiect excludere asociat.

Dezbaterile asupra fondului au avut loc în şedinţa publică din 11.11.2009, fiind consemnate în încheierea de şedinţă din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta, iar completul de judecată a amânat pronunţarea pentru a da posibilitatea intimatei să depună la dosar concluzii scrise la data de 18.11.2009, 25.11.2009, pentru când:

 

C U R T E A ,

Asupra apelului c o m e r c i a l d e faţă:

Prin cererea înregistrată sub nr. 8400/118/24.08.2007 la T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a, reclamanta (...) „D. M. N” SRL prin reprezentant legal, a chemat în judecată pe pârâtul E. E. E., solicitând ca prin hotărâre judecătorească să dispună excluderea asociatului pârât din societatea reclamantă, în temeiul dispoziţiilor art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 republicată.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că pârâtul este asociat al (...) „D. M. N” SRL cu o participare de 90 părţi sociale reprezentând 30% din capitalul social.

Pârâtul nu are calitatea de administrator al societăţii şi nu a fost împuternicit pentru efectuarea de operaţiuni bancare asupra contului societăţii.

Singurul autorizat a efectua operaţiuni bancare având şi specimen de semnătură în acest sens este administratorul societăţii M. N..

La data de 12.04.2006, asociatul E. E. E. a efectuat cerere pentru deschiderea de cont card la Banca Transilvania – Sucursala C N, a obţinut acest card şi şi-a însuşit în mod fraudulos din contul societăţii suma de 55.657,55 lei. Această faptă de retragere din contul societăţii a sumei respective a fost recunoscută de pârât, care a semnat faţă de unitatea bancară un acord de rambursare.

Împotriva pârâtului a fost formulată plângere penală de către Banca Transilvania – Sucursala C N în temeiul dispoziţiilor art. 215 Cod penal.

Constatând că asociatul pârât a fraudat societatea şi interesele celuilalt asociat, reclamanta a solicitat excluderea acestuia din societate, conform temeiului de drept invocat.

În drept: art. 222, 223 din Legea nr. 31/1990 republicată.

Pentru susţinerea acţiunii reclamanta a propus încuviinţarea probei cu înscrisuri şi interogatoriu.

Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a invocat pe cale de excepţie lipsa calităţii procesuale pasive.

Pe fondul cauzei, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii. Acesta a recunoscut că a solicitat şi obţinut un card „E. Business H.” asupra contului societăţii şi că a efectuat operaţiuni de retragere a unor sume de bani. Operaţiunile, susţine pârâtul, nu au fost efectuate în mod fraudulos, acesta invocând calitatea sa de asociat al societăţii, declinându-şi identitatea şi semnând în nume propriu actele necesare. Totodată, sumele au fost solicitate şi folosite pentru administrarea societăţii.

Faptele, arată pârâtul, nu au fost săvârşite în mod fraudulos şi cu intenţie de a prejudicia societatea.

Semnarea acordului de rambursare s-a făcut cu intenţia de a rezolva situaţia angajaţilor băncii.

Pentru dovedirea apărărilor invocate, pârâtul a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri şi interogatoriu.

Prin Încheierea motivată pronunţată la data de 30.X.2007, instanţa a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului E. E. E..

Prin Sentinţa civilă nr. 408/19.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a a admis acţiunea reclamantei şi a dispus excluderea pârâtului asociat E. E. E. din societatea comercială „D. M. N” SRL în temeiul dispoziţiilor art. 222 alin. 1lit. d) din Legea nr. 31/1990 modificat. A dispus ca părţile sociale ce au aparţinut pârâtului în calitate de asociat la (...) „D. M. N” SRL să fie preluate de (...) „D. M. N” SRL.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că pârâtul are calitatea de asociat la (...) „D. M. N” SRL. Deşi nu are calitatea de administrator consacrată statutar acesta a efectuat acte de administrare a societăţii, fapt recunoscut de pârât atât prin întâmpinare şi în răspunsul la interogator. Prin urmare, astfel cum s-a reţinut şi prin încheierea pronunţată de instanţa asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, pârâtul este administrator de fapt al societăţii reclamante.

Potrivit dispoziţiilor art. 222 lit. d) din Legea 31/1990 republicată, excluderea din societatea cu răspundere limitată se poate cere împotriva asociatului administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Prin urmare, asociatul administrator statutar, sau de fapt, care în exercitarea actelor de administrare a societăţii comite o fraudă în dauna societăţii sau care s-a folosit de capitalul social al societăţii sau semnătura socială, abuziv ori neîndreptăţit, în folosul lor sau al altora, va fi sancţionat prin excluderea din societate. T. acestei situaţii implică încălcarea de către asociaţii - administratori, cu vinovăţie, a interdicţiilor legale sau statutare care le impun să lucreze în interesul societăţii şi să manifeste diligenţă, independenţă şi probitate în exercitarea actelor de administrare a societăţii.

Pârâtul a efectuat acte de administrare a societăţii constând în operaţiuni asupra contului acesteia, respectiv retragerea sumei de 55.675,55 lei. Deoarece nu s-a făcut dovada că suma respectivă a fost utilizată în folosul societăţii, respectiv pentru plata unor datorii, retragerea sumei din contul societăţii constituie o fraudă în dauna acesteia.

Apărările pârâtului în sensul că nu şi-a ascuns identitatea la efectuarea operaţiunii de obţinere a cardului şi de retragere a sumei astfel încât fapta nu poate fi considerată ca fraudă, nu au fost primite. Operaţiunea în sine nu constituie o fraudă, însă utilizarea sumelor retrase din contul societăţii, deci aparţinând acesteia, într-un alt scop decât în beneficiul societăţii se circumscrie fraudei în dauna persoanei juridice.

În aceste condiţii, faţă de dispoziţiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 republicată, instanţa a admis cererea reclamantei şi a dispus excluderea pârâtului.

În temeiul dispoziţiilor art. 223 din Legea nr. 31/1990 republicată, instanţa a dispus, ca urmare a excluderii, şi cu privire la structura participării la capitalul social în sensul că părţile sociale ce au aparţinut pârâtului vor fi preluate de societate.

Împotriva acestei hotărâri în termen legal a declarat apel pârâtul E. E. E., care a criticat-o ca fiind nelegală şi netemeinică, pentru următoarele considerente:

Raportat la situaţia în speţă reclamanta nu a dovedit prin nici un mijloc de probă intenţia pârâtului de a frauda societatea.

În mod greşit instanţa nu a reţinut acest aspect ci, surprinzător a ajuns la concluzia că pârâtul nu a făcut dovada nevinovăţiei. Nicio dispoziţie a Legii nr. 31/1990 nu incumbă în sarcina pârâtului dovada nevinovăţiei ci, dimpotrivă reclamantul trebuie să facă dovada vinovăţiei pârâtului.

Din dispoziţiile articolul menţionat şi din natura faptelor sancţionate, reiese elementul subiectiv, şi anume intenţia, în sensul că, autorul faptei delictuale urmăreşte şi acceptă un profit din activitatea sa frauduloasă sau aceea ca un terţ să profite de pe urma acestei activităţi.

Ca urmare nu poate fi considerată frauda în dauna societăţii retragerea din contul societăţii a unei sume de bani atât timp cât suma respectivă nu a fost însuşită de pârât sau de către un terţ în legătură cu pârâtul.

În interogatoriu, pârâtul a arătat clar circumstanţele în care a fost nevoit să retragă suma de bani, arată clar care a fost destinaţia sumei de bani (plătită utilităţilor pentru societatea reclamantă), arată clar că restul sume de bani necheltuită a fost restituită societăţii.

Mai mult decât atât pârâtul a arătat că a semnat cu banca Transilvania un acord de rambursare a sumei retrase pentru a nu crea neplăceri angajaţilor acestei Bănci datoria acuzelor aduse de către reclamantă.

Arată pârâtul că nu s-a folosit de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său ori al altuia.

Faptul invocat de reclamantă că a retras o sumă de bani din contul societăţii spre a plăti utilităţile reclamantei nu poate fi considerat o fraudă a societăţii, ca un delict intenţionat, cu atât mai mult cu cât la dosar nu există o probă să ateste pe baza documentelor contabile ca suma retrasă de asociatul pârât nu a fost folosită de către acesta în scopul pe care l-a învederat instanţei.

Consideră apelantul că nu sunt îndeplinite condiţiile stabilite de art. 222 lit.d din Legea nr. 31/1990, pentru excluderea sa din societate.

La data de 02.07.2009, apelantul pârât a depus la dosar completare la motivele de apel, prin care a arătat că instanţa de fond a respins în mod nelegal excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.

Dispoziţiile art. 222 lit.d din Legea nr. 31/1990 stabilesc o facultate pentru instanţa de judecată care ar putea să dispună excluderea asociatului din cadrul societăţii comerciale cu răspundere limitată atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de textul de lege.

În opinia apelantului, măsura dispusă se poate aplica doar persoanelor care sunt indicate în text, respectiv persoanei care cumulează calitatea de asociat şi administrator, şi doar în cazul săvârşirii unor fapte prin care s-a comis o fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Calitatea de administrator aparţine asociatului M. N., care potrivit Actului constitutiv al societăţii D. M. N SRL, efectuează toate actele de administrare şi gestionare a societăţii – art. 11 alin.3.

Dispoziţia legală care sancţionează cu excluderea din societate a administratorului asociat în cazul efectuării faptelor prohibite de art. 222 lit.d din Legea nr. 31/1991, vizează fapte materiale sau acte juridice circumscrise activităţii de administrare a societăţii. Un simplu act izolat de retragere a unei sume de bani din contul societăţii nu conferă acestuia natura unui act de administrare, respectiv de punere în executare a prevederilor actului constitutiv şi a hotărârilor adunărilor generale. Acestui act izolat nu i se conferă de lege calitatea de act de administrare act care să confere apelantului calitatea de administrator de fapt.

Mai mult, instanţa de fond face distincţia între administrator statutar şi administrator de fapt fără ca legea societăţilor comerciale să confere o astfel de calitate unei persoane fie ea şi asociat.

În situaţia în care instanţa va trece peste aceste argumente, solicită să se aibă în vedere faptul că excluderea unui asociat dintr-o societate este o facultate pentru instanţa de judecată care poate dispune această măsură extremă doar în cazul în care prin fapta asociatului administrat aduce greve prejudicii materiale societăţii. Însă, din materialul probator aflat la dosarul cauzei rezultă că reclamanta nu a dovedit fraudarea societăţii de către apelant, respectiv intenţia de a frauda societatea şi nu în ultimul rând inexistenţa unui prejudiciu patrimonial actual produs societăţii.

O altă critică adusă de apelant hotărârii pronunţată de instanţa de fond vizează încălcarea principiului disponibilităţii.

Arată apelantul că instanţa de judecată a fost învestită prin cererea de chemare în judecată formulată de către reclamant, Această cerere fixează cadrul procesual în ceea ce priveşte părţile litigiului, obiectul dedus judecăţii, cauza cererii de chemare în judecată.

Din petitul acţiunii nu rezultă faptul că intimata a solicitat ca o consecinţă a excluderii apelantului din societate, preluarea părţilor sociale ale acestuia. Instanţa de judecată a acordat şi ceea ce nu s-a solicitat, încălcând în mod flagrant principiul disponibilităţii, o garanţie constituită de lege în vederea apărării dreptului la apărare al părţilor şi a principiului contradictorialităţii.

În dreptul nostru, instanţa de judecată nu se sesizează din oficiu cu privire la soluţionarea unor capete de cerere, ci părţile trebuie să solicite instanţei de judecată protecţia intereselor şi drepturilor lor.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 282 şi următoarele din C o d u l d e procedură civilă şi dispoziţiile Legii nr. 31/1990, modificată şi completată.

Prin nota de probatorii depusă la 02.09.2008, apelantul pârât a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, probei cu interogatoriu intimatei reclamante şi probei cu expertiză contabilă.

Prin Încheierea de şedinţă din 18.03.2009 instanţa a respins proba cu interogatoriu solicitată de apelantul pârât. Prin aceeaşi încheiere a încuviinţat proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză contabilă.

Examinând apelul prin prisma criticilor aduse, a probelor administrate şi în conformitate cu dispoziţiile art.295 alin.1 Cod procedură civilă, Curtea constată că este nefondat pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 222 din Legea nr.31/1990,

(1) Poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată:

d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Pârâtul E. E. E., asociat al societăţii reclamante nu are şi calitatea de administrator al acesteia, însă nu se poate prevala de acest aspect pentru a invoca lipsa calităţii procesuale pasive în speţă atât timp cât s-a dovedit că a procedat la efectuarea de acte de administrare, chiar dacă nu avea acest drept. Aceasta deoarece legiuitorul înţelegând să sancţioneze actele prin care se aduc prejudicii societăţii comerciale, l-a trecut în calitate de subiect activ pe asociatul administrator întrucât acesta are atribuţii de administrare.

Mai mult, acest aspect ţine de temeinicia acţiunii şi nu de calitatea procesuală pasivă, atât timp cât pârâtul nu a contestat faptul că el este cel care a solicitat emiterea cardului şi a procedat la retragerea de sume de bani din contul societăţii.

Prin urmare, în mod corect prima instanţă a dispus respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, s-a dovedit fără echivoc faptul că pârâtul, în calitate de asociat al societăţii reclamante, deşi nu avea dreptul să efectueze acte de administrare, a solicitat Băncii Transilvania, în numele reclamantei emiterea unui card, cerere ce i-a fost aprobată la data de 12.04.2006.

Cu ajutorul cardului pârâtul a retras din contul curent al societăţii suma de 55.657,55 lei.

La data de 08.12.2006 pârâtul a restituit băncii suma de 46.657,55 lei.

În apărare, pârâtul a susţinut că a extras sume de bani din contul de card pentru a efectua în mod facil eventuale plăţi pentru buna organizare şi funcţionare a societăţii, aceasta pe fondul unei lipse de comunicare cu asociatul administrator.

Răspunzând la întrebarea nr.2 din interogatoriul luat de instanţa de fond, pârâtul a susţinut că suma de bani a folosit-o în mare parte pentru plata anumitor facturi ale societăţii.

Având în vedere că pârâtul nu a produs probe în susţinerea celor afirmate, tribunalul a dispus admiterea acţiunii reclamantei.

Instanţa de apel a admis cererea apelantului pârât de suplimentare probatoriului, încuviinţând efectuarea unei expertize contabile.

Din concluziile raportului de expertiză se reţine faptul că nu au fost identificate operaţiuni de plată cu sumele retrase de pe card în favoarea societăţii reclamante efectuate de pârât.

Având în vedere că pârâtul apelant nu a făcut dovada celor susţinute, obligaţie ce-i revenea potrivit dispoziţiilor art.1169 C.civ. coroborate cu dispoziţiile art.129 alin.1 C.pr.civ. şi art.115 pct.3 C.pr.civ., Curtea constată că în mod corect acţiunea reclamantei a fost admisă.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia instanţa a acordat mai mult decât s-a cerut prin faptul că a dispus şi asupra structurii participării la capitalul social, Curtea urmează să o înlăture întrucât potrivit art.223 alin.3 din Legea nr.31/1990, instanţa, hotărând excluderea, este obligată să se pronunţe şi asupra participării la capitalul social. Prin urmare nu era necesar ca reclamanta să formuleze şi un astfel de capăt de cerere.

Pentru aceste considerente, Curtea apreciază că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, motiv pentru care, în temeiul art.296 Cod procedură civilă apelul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge apelul comercial declarat de apelantul pârât - E. E. E., domiciliat în Câmpina,(...), . 3., .C, .4, .20, împotriva Sentinţei civile nr. 408/com/19.02.2008 pronunţată de T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a în dosarul nr(...) în contradictoriu cu intimata reclamantă - (...) D. M. N SRL, cu sediul în C,(...), ca nefondat.

Definitivă.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 25 O. 2009.

Preşedinte,

(...) (...) (...) Judecător,

(...) (...)

Grefier,

(...) (...)

 

Jud.fond I. D. D.

Tehnored.dec.jud. M.(...) (...)

4 ex./ 08.01.2010

M.H. 07 E. 2009