Convocare facuta de asociat. Inexistenta refuzului administratorului de a convoca adunarea. Nerespectarea cvorumului. Consecinte. SRL.

Dosar nr(...) (Număr în format vechi 1558/2009)

R O M Â N I A

CURTEA DE A P E L B U C U R E Ş T I

SECŢIA A V-A COMERCIALĂ

DECIZIA COMERCIALĂ Nr. 90

Şedinţa din Camera de Consiliu de la 11 Februarie 2010

Pe rol soluţionarea apelului formulat de apelantul reclamant D. O. împotriva sentinţei comerciale 5424/02.04.2009, pronunţată de T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i Secţia a VI-a Comercială, în dosarul nr(...), în contradictoriu cu intimaţii pârâţi SC E. M. SRL şi H. B..

La apelul nominal făcut în şedinţa publică au răspuns apelantul reclamant prin avocat D. M. cu împuternicire avocaţială depusă la dosar fila 10 şi intimata pârâtă SC E. M. SRL prin avocat N. N. cu împuternicire avocaţială depusă la dosar fila 9, lipsind intimatul pârât H. B..

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care,

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probatorii de administrat Curtea apreciază îndeplinite dispoziţiile art. 150 Cod procedură civilă şi acordă cuvântul pe apel.

Apelantul reclamant, prin apărător, solicită admiterea apelului. Astfel, instanţa de fond a interpretat că apelanta nu poate cere nulitatea hotărârii care priveşte revocarea sa însă hotărârea AGA priveşte mai multe aspecte nu numai revocarea apelantului. Nu există dovezi că administratorul societăţii ar fi refuzat să convoace adunarea. În speţă, convocarea adunării s-a făcut de către H. B., acesta neavând calitatea de administrator. Convocarea nu s-a făcut conform legii la sediul societăţii ci la sediul unui cabinet de avocat şi cu prezenţa unui singur asociat. Potrivit actului constitutiv hotărârea AGA se ia de ambii asociaţi iar H. B. a încercat fraudarea societăţii. Faţă de aceste aspecte, solicită admiterea apelului, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Intimata pârâtă SC E. M. SRL, prin apărător, solicită respingerea apelului ca nefondat. Potrivit răspunsurilor la interogatoriu, apelantul s-a opus unei convocări şi nu a vrut să participe. Pe ordinea de zi a adunării era şi înlocuirea administratorului. S-a efectuat convocarea, hotărârea era legal valabilă cu prezenţa unui singur asociat care deţinea 99,9 % acţiuni. Prin atitudinea apelantului se bloca activitatea societăţii.

Curtea constată dezbaterile închise şi reţine cauza în pronunţare.

C U R T E A

Asupra apelului c o m e r c i a l d e faţă;

Prin sentinţa comercială nr. 5424/02.04.2009, pronunţată de T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i Secţia a VI-a Comercială, în dosarul nr(...), a fost respinsă excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantului, fiind respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul D. O. în contradictoriu cu pârâţii SC E. M. SRL şi H. B..

S-a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că reclamantul, în calitate de asociat, poate ataca celelalte decizii adoptate prin hotărârea AGA, mai puţin cea care vizează revocarea sa din funcţia de administrator. În condiţiile în care reclamantul a fost mandatat prin actul constitutiv al societăţii, înlocuirea sa din această funcţie nu are numai caracterul unei revocări, ci reprezintă şi o modificare a actului constitutiv .

Conform prevederilor articolului 192 alin.1 Cod procedură civilă pentru hotărârile ce au ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

În speţa de faţă, numirea unui alt administrator, s-a făcut doar prin votul asociatului majoritar H. B. care deţine 99,99 % din capitalul social al societăţii.

Tribunalul a apreciat că hotărârea a fost adoptată cu respectarea prevederilor legale, articolul 193 alin 3 din Legea nr.31/1990 stabilind că adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

Or, din actele depuse la dosar (f. 58-68) coroborate cu răspunsul reclamantului la interogatoriu, rezultă că reclamantul a fost convocat pentru a participa la Adunarea Generală Asociaţilor din data de 26.06.2008 şi reconvocat pentru data de 30.06.2008, însă a refuzat, considerând că este incorectă solicitarea celuilalt asociat privind desfăşurarea adunării generale cu ordinea de zi propusă, câtă vreme societatea mergea bine.

Tribunalul a reţinut motivul de nulitate invocat de reclamant în sensul că procedura de convocare a adunării generale pentru data de 30.06.2008 nu a respectat prevederile legale, având în vedere refuzul evident al reclamantului de a convoca adunarea generală, cu ordinea propusă, cât şi prevederile art. 195 alin 2 C.p.civ potrivit cărora asociatul care deţine cel puţin o pătrime din capitalul social poate cere convocarea adunării generale.

S-a mai apreciat că în ce priveşte convocarea adunării generale la sediul unei societăţi de avocatură şi nu la sediul social, nu constituie un motiv de nulitate absolută dat fiind că dispoziţia legală privind convocarea adunării generale la sediul social (art. 195 alin 1 din Lege nr. 31/1990) este menită a ocroti un interes particular. Or, nu se poate reţine că reclamantul a suferit vreo vătămare, prin convocarea adunării generale în alt loc decât sediul social, câtă vreme a cunoscut locul unde se va ţine adunarea generală dar a refuzat să participe.

Tribunalul nu a reţinut ca motiv de anulare a hotărârii AGA atacate nici faptul că procesul verbal al şedinţei adunării generale, nu este semnat de secretar şi preşedinte având în vedere că nu există nicio prevedere legală în acest sens, iar art. 196 din Legea nr. 31/1990 se referă la aplicarea dispoziţiilor prevăzute pentru societăţile pe acţiuni doar în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunării generale.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel în termenul legal şi motivat, reclamantul D. O. care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând în motivele de apel urătoarele aspecte:

1. hotărârea AGA a fost luată cu încălcarea dispoziţiilor articolului 195 alin. 1 şi 2 din Legea nr.31/1990, întrucât convocarea AGA revine administratorilor, iar în speţă, convocarea AGA din 30.06.2008 a fost făcută de către asociatul H. B., care nu are calitatea de administrator;

2. au fost încălcate dispoziţiile articolului 192 alin. 1 din Legea nr.31/1990, întrucât nu a fost îndeplinită cerinţa legală care vizează majoritatea absolută a asociaţilor;

3. în mod eronat, instanţa a reţinut că reclamantul a refuzat să convoace AGA şi să se prezinte la AGA, neexistând nici o probă la dosar în acest sens;

4. în mod greşit instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a asociatului H. B..

În cauză, intimata pârâtă SC E. M. SRL a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

Examinând apelul declarat de către reclamantul D. O. în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele de apel invocate, cu dispoziţiile articolelor 294 şi 295 Cod procedură civilă, ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, şi celelalte prevederi legale incidente în speţă, Curtea apreciază că acesta este fondat, având în vedere următoarele considerente:

-primul motiv de apel este întemeiat, întrucât în conformitate cu dispoziţiile articolului 195 alin. 1 şi 2 din Legea nr.31/1990, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul social, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar.

Un asociat sau un număr de asociaţi, ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.

Astfel, deşi atribuţia de a convoca adunarea generală a asociaţilor revine administratorului, în speţă, convocarea AGA din data de 30.06.2008 a fost făcută nu de către administrator, ci de asociatul H. B. (care nu are calitate de administrator), încălcându-se dispoziţiile legale ale textului legal mai sus- menţionat.

Din nici o probă a dosarului cauzei nu rezultă că reclamantul ar fi refuzat convocarea adunării generale, apreciindu-se în termeni subiectivi că acesta nu ar fi fost dispus vreodată să convoace o adunare generală, care să aibă pe ordinea de zi şi revocarea sa din funcţia de administrator.

Din răspunsurile date la interogatoriul luat reclamantului, acesta recunoaşte doar faptul că a fost convocat şi că a notificat cabinetului de avocatură că nu înţelege ce se întâmplă.

Din interogatoriul luat nu reiese că reclamantul a fost întrebat dacă a refuzat să se prezinte sau dacă a refuzat să convoace adunarea generală şi răspunsul dat în acest sens, neprezentarea în urma convocării implicând teoretic şi practic mai multe motive, nu numai un refuz, nedovedit în speţă .

Curtea reţine astfel că hotărârea AGA a fost convocată de către asociatul H. B., care nu este administrator, fără a exista un refuz cert din partea administratorului reclamant D. O. de a convoca adunarea generală, astfel că, intimata pârâtă nu se poate prevala de răspunsurile la interogatoriu date de reclamant ulterior convocării şi revocării făcute nelegal, nefăcându-se dovada unui refuz expres anterior convocării, din partea reclamantului.

Pe cale de consecinţă sunt întemeiate şi criticile invocate în cel de a-l treilea motiv de apel .

Al doilea motiv de apel care vizează încălcarea dispoziţiilor articolului 192 alin. 1 din Legea nr.31/1990, întrucât nu s-a îndeplinit cerinţa legală care vizează majoritatea absolută a asociaţilor, este întemeiat.

Potrivit articolului 192 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

În conformitate cu articolul 10 alin. 1 din actul constitutiv al SC E. M. SRL, atribuţiile privind conducerea societăţii date de lege în competenţa AGA revin potrivit actului constitutiv, asociaţilor H. B. şi D. O., iar Hotărârea AGA din 30.06.2008 a fost luată de asociatul H. B..

Motivat de faptul că societatea are doi asociaţi, respectiv reclamantul şi H. B., nu a fost îndeplinită condiţia legală care vizează majoritatea absolută a asociaţilor, nefiind incidente dispoziţiile articolului 193 alin. 3 din Legea nr.31/1990, reţinute de instanţa de fond, întrucât nu ne aflăm în situaţia în care adunarea legal constituită nu a putut lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, astfel că adunarea convocată din nou să poată decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.

Astfel, în speţă, din convocatorul depus la dosarul cauzei (filele 58-59 -fond) pentru data de 26.06.2008, reiese din ultimul alineat al acestuia că dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea va fi convocată doi nou, în data de 07.07.2008, cu aceeaşi ordine de zi.

În cauză, adunarea nu a fost convocată din nou în data de 07.07.2008, ci revocarea s-a făcut pentru termenul din 30.06.2008, cu aceeaşi ordine de zi, când a avut loc şi Adunarea Gnerală a Asociaţilor SC E. M. SRL, în care s-a luat Hotărârea AGA atacată.

Pe cale de consecinţă, nu operează dispoziţiile articolului 193 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, fiind încălcate dispoziţiile articolului 192 alin. 1 din aceeaşi lege.

Sub aspectul ultimului motiv de apel, s-a criticat de către apelant că în mod greşit instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a asociatului H. B..

Curtea reţine, aşa cum s-a menţionat şi în expozitivul hotărârii atacate, că prin încheierea de şedinţă din 18.12.2008, prima instanţă a admis şi excepţia mai sus – menţionată.

Faţă de dispoziţiile articolului 282 alin. 2 Cod procedură civilă, potrivit cărora împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât odată cu fondul, în afară de cazul când prin ele s-a întrerupt cursul judecăţii (nefiind cazul acestei ultime situaţii) şi având în vedere că apelantul a declarat apel doar împotriva sentinţei comerciale nr. 5424/02.04.2009 nu şi împotriva încheierii premergătoare din 18.12.2008, prin care s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a asociatului H. B., Curtea nu poate analiza criticile invocate în ultimul motiv de apel.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor articolului 296 Cod procedură civilă, Curtea va admite apelul declarat de către reclamantul D. O.,va schimba în parte hotărârea atacată, în sensul că va admite cererea formulată de reclamant, va anula Hotărârea AGA din data de 30.06.2008 a SC E. M. SRL şi va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Curtea va lua act că apelantul solicită cheltuieli de judecată pe cale separată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul formulat de apelantul reclamant D. O. cu domiciliu ales în B, sector 4,(...), . 1, . 2, împotriva sentinţei comerciale 5424/02.04.2009, pronunţată de T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i Secţia a VI-a Comercială, în dosarul nr(...), în contradictoriu cu intimaţii pârâţi SC E. M. SRL cu sediul în B, sector 5,(...), . 1, . 3 şi H. B. domiciliat în B, sector 3,(...), (...) . 52.

Schimbă în parte hotărârea atacată, în sensul că admite cererea formulată de către reclamantul D. O..

Anulează hotărârea AGA din data de 30.06.2008 a SC E. M. SRL.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Ia act că apelantul solicită cheltuieli de judecată pe cale separată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţă publică din data de 11 februarie 2010.

PREŞEDINTE JUDECĂTOR

(...) (...) (...) (...)

(...)

GREFIER

(...) (...) N.

Red. Jud. C.M.N.

Tehnored. I.N.

5 ex.

25.02.2010

………………….

T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i – Secţia a VI a Comercială

Judecător fond: E. J.