Convocarea de către instanţă. S.A
Legea nr. 31/1990 a prevăzut, cu scopul înlăturării eventualelor abuzuri ale administratorilor, posibilitatea convocării adunării generale de către instanţa de judecată.
Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, este obligat conform art. 119 să convoace de îndată adunarea generală, la cererea acţionarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării să ceară convocarea (deci nu să o convoace direct), fără a se preciza cui se cere convocarea; formularea unei acţiuni în instanţă ar fi soluţia logică, însă, atunci când legiuitorul a dorit să aplice anumite dispoziţii aplicabile societăţilor pe acţiuni, a specificat expres acest lucru (de exemplu, chiar în articolul următor - art. 197).
Considerăm că sunt două situaţii posibile: în cazul în care administratorul nu este asociat şi refuză convocarea la cererea expresă a unui asociat, acesta din urmă poate convoca direct adunarea generală, nici o dispoziţie nelimitând acest drept al asociatului în contrapondere cu administratorul neasociat; dacă în schimb administratorul este asociat şi acesta refuză convocarea solicitată de unul sau mai mulţi asociaţi ce deţin cel puţin o pătrime din capitalul social, credem că este un motiv de dizolvare a societăţii în temeiul art. 227 alin. 1 lit. e sau chiar un motiv de excludere în temeiul art. 222 alin. 1 lit. d dacă se dovedeşte că opunerea este nejustificată şi a fost în folosul său sa a altora.
Adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile şi se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.
În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, nu convoacă adunarea generală, instanţa de la sediul societăţii, cu citarea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea adunării generale de către acţionarii care au formulat cererea.
Prin aceeaşi încheiere instanţa aprobă ordinea de zi, stabileşte data de referinţă prevăzută de art. 123 alin. 2, data ţinerii adunării generale şi, dintre acţionari, persoana care o va prezida. Costurile convocării adunării generale, precum şi cheltuielile de judecată, dacă instanţa aprobă cererea sunt suportate de către societate. Cu toate acestea, adunarea generală poate hotărî în baza art. 155 alin. 1 ca sumele la care societatea a fost obligată să fie suportate de către administratori în baza art. 73 alin. 1 lit. e din Legea nr. 31/1990. La plata acestor sume nu vor fi obligaţi administratorii care au fost de acord cu solicitarea de convocare, acord consemnat în registrul deciziilor consiliului de administraţie (art. 1442 alin. 5).
Aşadar, posibilitatea de convocare de către instanţă intervine doar în cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul refuză convocarea.
Refuzul nu trebuie să fie expres, el putând rezulta indirect din neconvocarea în termenul de 30 de zile stabilit de art. 119 alin. 2. Acest fapt urmează a se aprecia în concret de către instanţa de judecată, întrucât trebuie să avem în vedere şi termenul de 30 de zile stabilit de art. 117 alin. 2, cele două texte nefiind corelate.
Observăm că administratorii cărora li s-a solicitat convocarea au totuşi un termen de 30 de zile pentru a da curs solicitării, însă în mod practic, în caz de publicare a convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, acest termen este mult mai scurt. În aceste condiţii, credem că atât timp cât s-a stabilit un termen legal în favoarea administratorilor pentru a da curs solicitării, iar convocarea este comunicată către Monitorul Oficial în termenul de 30 de zile, dar publicarea efectivă se face peste acest termen, astfel că pe total, adăugând şi celelalte 30 de zile (art. 117 alin.2) se depăşeşte termenul de 60 de zile (art. 119 alin.2), credem că administratorii nu sunt în culpă, iar cererea de chemare în judecată formulată de acţionari trebuie respinsă ca fiind lipsită de interes, întrucât chiar şi în aceste condiţii adunarea este convocată, iar scopul acestei acţiuni nu este de a constata culpa administratorilor, ci de a facilita convocarea în caz de refuz nejustificat de convocare.
Pentru a fi obligaţi să convoace adunarea trebuie îndeplinite cel puţin 2 condiţii ce se desprind din textul de lege:
-cererea trebuie formulată de acţionari care, individual sau împreună, deţin cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel;
-dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării; cererea trebuie să conţină referire la tipul adunării ce se vrea a fi convocată, respectiv ordinară şi/sau extraordinară şi ordinea de zi, pentru a putea fi stabilit dacă atribuţiile intră în competenţa adunării respective
Legat de prima condiţie se pune întrebarea dacă cererea trebuie să cuprindă o motivare, o explicare a scopului urmărit de acţionarii respectivi. Din text nu se desprinde o astfel de condiţie, singura precizare fiind ca aceasta să cuprindă dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. În doctrină a fost conturată şi o altă opinie potrivit căreia cererea să cuprindă scopul convocării, iar mobilul convocării trebuie să rezulte din interesul social, adunarea neconvocându-se pentru un interes al asociaţilor, chiar dacă pretenţiile acestora ar fi justificate8. Nu susţinem o astfel de opinie decât în parte, respectiv cu privire la acele drepturi ale acţionarilor care beneficiază de un alt mijloc de protecţie. Evident că acţionarul nu trebuie să explice scopul, o astfel de apreciere fiind diferită de la o persoană la alta, ci este suficient să indice ordinea de zi, din aceasta rezultând indirect şi motivaţia acţionarului care nu este o condiţie obligatorie. Acţionarul întotdeauna va fi mânat de un interes personal, iar nu de unul social. Nici nu ar putea să impună legiuitorul o astfel de condiţie, pentru că am fi puşi în situaţia ca administratorul să filtreze temeinicia unei astfel de cereri în funcţie de detaliile ce justifică scopul, ceea ce nici nu ar fi posibil şi ar crea o poziţie arbitrală a administratorului şi ne-am trezi în situaţia ca ulterior, judecătorul să judece judecata administratorului. O altă întrebare la care trebuie să găsim un răspuns este legată de atitudinea administratorului şi de posibilitatea lui de a refuza solicitarea de convocare, fără a i se reţine vreo culpă, şi ne referim aici la situaţia în care cererea cuprinde doar câteva dispoziţii ce ar intra în atribuţiile adunării şi altele nu au nici o legătură sau în ce măsură trebuie să desluşească şi să încadreze solicitarea neclară în una din atribuţiile adunării.
Am putea susţine că în temeiul art. 72-73 din Legea nr. 31/1990 obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat, condiţii în care mandatarii profesionişti au inclusiv o obligaţie de consultanţă sau că sunt de rea-credinţă dacă nu şi-au executat obligaţiile. Credem că dispoziţiile de la mandat se aplică doar raportului dintre societate şi/sau A.G.A. şi administratori; acţionarii priviţi individual, chiar dacă au 5% din capitalul social nu sunt într-un raport juridic de mandat cu administratorii; dacă am admite această teză, atunci nu ar mai exista posibilitatea ca administratorii să refuze vreo cerere de convocare, întrucât mandatarul trebuie să execute misiunea încredinţată. În ceea ce priveşte dovada calităţii de acţionar a reclamanţilor şi a cotei de 5% din capitalul social aceasta urmează a se face fie extrase din registrul acţionarilor sau certificate emise de societate, fie cu acţiunile nominative sau la purtător în original în măsura în care acestea sunt emise în formă materială.
Cu ocazia soluţionării cererii de convocare a adunării instanţa nu poate analiza valabilitatea modului în care reclamanţii au devenit acţionari. În acest sens s-a reţinut că: „Având în vedere că nici susţinerile privitoare la lipsa de calitate a petiţionarilor nu sunt întemeiate, deoarece în această instanţă nu este locul a se examina valabilitatea transferurilor acţiunilor şi a se stabili proprietatea acestor acţiuni, ci trebuie cercetat numai, dacă cererea de ordonanţă prezidenţială e formulată de cota de acţionari cărora legea le permite să ceară convocarea adunării generale”.
Cu privire la cea de a doua condiţie, anume ca cererea de convocare să cuprindă dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării, observăm că legiuitorul nu a făcut nici o distincţie în privinţa felului adunării, ordinară sau extraordinară. Din acest motiv în doctrină s-a susţinut că textul poate genera două interpretări privind atribuţiile instanţei dacă acţionarii cer convocarea unei adunări generale extraordinare:
a) instanţa va putea dispune convocarea doar dacă atribuţiile de care se face vorbire sunt în sarcina adunării extraordinare, iar dacă sunt în sarcina adunării generale ordinare va respinge cererea şi
b) instanţa va dispune convocarea adunării generale fără să se precizeze care este natura sa, optându-se pentru prima soluţie, impunându-se ca instanţa să verifice în raport ordinea de zi solicitată temeinicia cererii, fără a se interpreta această rigoare ca un formalism excesiv.
Cu privire la această opinie s-a exprimat şi un punct de vedere contrar în sensul că în baza principiului disponibilităţii în procesul civil, judecătorul va putea pune în discuţia părţilor şi acorda părţii care a introdus cererea, posibilitatea ca, până la prima zi de înfăţişare şi, ulterior cu acordul administratorilor care reprezintă societatea în instanţă, ca aceasta să îşi modifice cererea şi să ceară convocarea adunării ordinare, urmând să respingă cererea dacă nu o modifică.
Revenind la textul de lege, aşa cum am arătat acesta nu face nici o distincţie între adunarea generală ordinară şi cea extraordinară, situaţie în care acţionarii pot să solicite prin aceeaşi cerere şi convocarea adunării ordinare şi a celei extraordinare sau numai a uneia din aceste adunări; dacă cererea nu cuprinde nici o referire expresă la felul adunării, dar analizând ordinea de zi, administratorul poate stabili natura adunării, considerăm că acesta trebuie să dea curs cererii; mai mult, în caz de formulare a cererii de convocare instanţa poate admite doar în parte cererea, în sensul că stabilind temeinicia cererii de convocare, aprobă ordinea de zi doar în privinţa atribuţiilor ce revin unei anumite adunări; nu înseamnă că dacă respectiva cerere conţine pe lângă atribuţii ce intră în competenţa unei anumite adunări, dar sunt menţionate şi atribuţii ce revin altui organ al societăţii sau anumite atribuţii nu sunt formulate clar, instanţa trebuie să respingă în totalitate cererea.
A admite soluţia contrară, înseamnă a da posibilitate administratorilor doar pentru motive formale de redactare să nu dea curs cererilor de convocare; în sprijinul acestui punct de vedere trebuie avut în vedere şi faptul că atribuţiile enumerate de art. 111 şi art. 113 nu au caracter limitativ. Este adevărat că fiecare acţionar trebuie să cunoască importanţa fiecărei adunări, pentru protejarea drepturilor sale, însă nu ne putem opri la acest argument, tocmai pentru că atribuţiile stabilite de lege sunt enunţiative, iar în activitatea comercială pot apare situaţii ce nu se încadrează în şablonul legii; aceasta nu înseamnă că, în mod automat, trebuie dat curs oricărei solicitări abuzive, evazive formulate de un acţionar. Dacă nu sunt îndeplinite cele două condiţii prevăzute de art. 119, instanţa de judecată va respinge cererea.
În schimb, nu înseamnă că dacă cele două condiţii de mai sus sunt îndeplinite, consiliul de administraţie trebuie să convoace „de îndată” adunarea generală. Spre exemplu, sunt motive de respingere a cererii de către instanţa de judecată sau de refuz întemeiat al consiliului de administraţie de a nu da curs cererii de convocare:
- cu referire la aceeaşi ordine de zi s-a mai convocat adunarea generală;
- să nu existe alte mijloace de protecţie stabilite de lege, cum ar fi spre exemplu, în privinţa plăţii dividendelor, caz în care aceştia au la îndemână o acţiune în pretenţii;
- cererea să nu aibă un caracter abuziv, spre exemplu adunarea generală doar ce fusese convocată, iar convocarea unei noi adunări nu se justifică, exercitarea acestui drept părând abuzivă în contextul în care acţionarii ar fi putut la ultima adunare să pună în discuţie aspectele respective; aceste aspecte urmează a se aprecia de la caz la caz. Nu se pot prevala de dispoziţiile art. 119 acţionarii cu dividend prioritar fără drept de vot.
Cum prin modificarea adusă prin Legea nr. 441/2006 au fost abrogate dispoziţiile corespunzătoare din art. 11913 care prevedeau că soluţionarea acestor cereri se face conform art. 331-229 C.pr.civ., urmează ca soluţionarea să se facă potrivit procedurii contencioase.
Deşi în doctrină s-a considerat că cererea de convocare poate fi formulată şi pe calea ordonanţei preşedinţiale, totuşi având în vedere modul de redactare a art. 119, dar şi condiţiile ordonanţei preşedinţiale, avem rezerve faţă de o astfel de posibilitate. În practica judecătorească interbelică formularea cererii de convocare pe cale de ordonanţă preşedinţială era admisibilă: „Asupra ultimei excepţii prin care se susţine că procedura référeului nu poate fi utilizată pentru convocarea unei adunări generale ţi că în orice caz în speţă nu sunt întrunite elementele cerute de art. 66 bis C.pr.civ. Considerând că potrivit art. 216 din noul Cod comercial, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social dacă actul constitutiv şi statutele nu prevăd posibilitatea de convocare la cererea unei cote mai mic şi dacă cererea cuprinde dispoziţii care sunt de atributul adunării generale;
